ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire

avis 20082308 - Séance du 19/06/2008

Maître S., conseil de la société Altervia, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 mai 2008, à la suite du refus opposé par le ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de l’aménagement du territoire à sa demande de communication du dossier de consultation relatif à la passation de la concession de l’autoroute A 63.

1. La commission relève que l’Etat a lancé, le 17 mai 2006, les procédures d’attribution de la concession de la section de l’autoroute A 63 entre Salles et Saint-Geours-de-Marenne.

Or, par ordonnance du 4 avril 2007, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Paris a annulé, sur demande de la société Altervia, la procédure de concession en cause pour méconnaissance des dispositions de l’article 2 du décret 31 mars 1992, en tant que l’avis de publication au plan national comportait des renseignements autres que ceux qui avaient été publiés au JOCE.

2. La commission rappelle ensuite sa position constante selon laquelle, tant que le marché (ou tout autre contrat) n’est pas signé, c’est-à-dire pendant le déroulement de la procédure mais aussi dans l’hypothèse de l’annulation de la décision l’attribuant à une entreprise, ou lorsqu’ une première procédure de passation se révèle infructueuse (CADA, 5 novembre 1998, Centre hospitalier P. Chubert), aucune des pièces se rapportant à la procédure ne peut être communiquée sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978, tant en raison du caractère préparatoire de ces documents par rapport à la nouvelle procédure en cours ou susceptible d’être relancée, que parce que ces documents (offres des entreprises, procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale.

La commission constate que cette interprétation de la loi est cohérente avec celle donnée par le Conseil d’Etat à propos des dispositions des articles 76 et 77 du code des marchés publics (voir, notamment, CE 27 septembre 2006 Syndicat des eaux de Charente-Maritime n°278601, dans laquelle le Conseil d’Etat a jugé que méconnaissait ces dispositions une collectivité publique qui, pendant le cours de la procédure de passation du marché, communiquait à un candidat dont l’offre avait été déclarée irrecevable un procès-verbal comportant pour chaque offre l’indication de son montant ainsi que du délai d’exécution, la divulgation de ces informations portant préjudice aux intérêts commerciaux des entreprises et pouvant nuire au libre jeu de la concurrence).

La loi du 17 juillet 1978 ne permet donc de communiquer aucun document à qui que ce soit, pas même à un candidat, tant que le marché n’est pas signé, soit parce que sa procédure de passation est en cours, y compris lorsque la décision d’attribution a été prise et que celle-ci est déférée au juge, soit parce que le marché a été annulé par le juge ou déclaré infructueux ou que la collectivité a renoncé à le passer.

3. Il résulte de ce qui précède que, dès lors que la procédure de passation a été annulée, le dossier de consultation revêt un caractère préparatoire qui fait obstacle à sa communication, jusqu’à la conclusion du contrat ou l’abandon de la procédure. Dans ces conditions, la commission émet un avis défavorable.