président de la commission de régulation de l’énergie

avis 20083119 - Séance du 9/10/2008

Maître R., conseil de la société POWEO, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 16 juillet 2008, à la suite du refus opposé par le président de la commission de régulation de l’énergie à sa demande de communication de documents relatifs aux tarifs de vente de gaz naturel :

1) la méthodologie de fixation périodique des tarifs réglementés de vente de gaz naturel en distribution publique de Gaz de France ;
2) la ou les formule(s) utilisée(s) pour cette fixation, notamment la formule "matière" et la ou les formule(s) "coûts hors matière" ;
3) l’audit de la formule "matière" réalisé en 2005 ;
4) les coûts "matière" et "hors matière" de Gaz de France tels qu’évalués au 1er janvier et 1er avril 2008.

1. La commission rappelle que, par dérogation au principe de liberté des prix et sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 410-2 du code de commerce, les tarifs réglementés du gaz sont fixés par les ministres chargés de l’économie et de l’énergie après avis de la Commission de régulation de l’énergie (CRE), conformément aux règles fixées par l’article 7 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie, aux termes duquel : « … II Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l’ensemble de ces coûts à l’exclusion de toute subvention en faveur des clients éligibles. (…) ». L’article 2 du décret du 20 novembre 1990 réglementant les prix du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de transport ou de distribution précise à cet égard que : « Le prix du gaz combustible est déterminé et évolue, en moyenne pondérée, en tenant compte des variations :/ 1° Des coûts de construction, d’entretien et de renouvellement des installations de stockage, de transport et de distribution ;/ 2° Des coûts d’approvisionnement en gaz ;/ 3° Des coûts d’exploitation des équipements de stockage, de transport et de distribution ». L’article 5 du même décret dispose également que : « Le prix du gaz distribué peut varier, compte tenu des dispositions des articles 2, 3 et 4 ci-dessus, dans la limite des taux fixés, eu égard à l’évolution de la situation économique et des coûts, par arrêté du ministre chargé de l’économie ».

Afin de permettre à la Commission de régulation de l’énergie de disposer des éléments nécessaires à l’analyse de la couverture des coûts par les tarifs réglementés, l’article 8 de la loi du 3 janvier 2003 prévoit que toute entreprise exerçant dans le secteur du gaz tient, dans sa comptabilité interne, des comptes séparés au titre respectivement du transport, de la distribution et du stockage du gaz naturel ainsi qu’au titre de l’exploitation des installations de gaz naturel liquéfié et de l’ensemble de ses autres activités en dehors du secteur du gaz naturel. L’entreprise doit également établir des comptes séparés, pour ses activités de fourniture, respectivement aux consommateurs aux tarifs réglementés et aux autres consommateurs.

La commission relève que, si la même loi ne comporte pas de disposition particulière relative au caractère communicable des informations relatives à la fixation des tarifs réglementés, plusieurs dispositions de cette loi ainsi que de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel visent à assurer la confidentialité de ce type d’informations, pour tous les opérateurs. L’article 10 de la loi dispose ainsi qu’après qu’un acteur intervenant sur le marché du gaz naturel a adressé au ministre chargé de l’énergie des données relatives à son activité, les agents chargés de recueillir et d’exploiter ces données sont tenus au secret professionnel. Cet article prévoit également que, lorsqu’elles sont protégées par un secret visé à l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, les informations recueillies ne peuvent être divulguées. L’article 9 de la loi et les articles 10 et 14 de la directive imposent aux gestionnaires de réseau de transport et de distribution une obligation de confidentialité s’agissant des informations commercialement sensibles dont ils sont susceptibles d’avoir connaissance au cours de leurs activités. Enfin, selon le 2 de l’article 16 de la directive, les Etats membres ou toute autorité compétente qu’ils désignent, notamment les autorités de régulation, doivent préserver la confidentialité des informations relevant du secret des affaires. Ils ne peuvent prévoir la communication de ces informations que si cela est nécessaire pour permettre aux autorités compétentes d’exercer leurs fonctions.

2. Après avoir pris connaissance des documents que la Commission de régulation de l’énergie lui a transmis, la commission considère que, dans la mesure où ils sont recueillis par celle-ci en vue de contribuer à déterminer le montant des tarifs réglementés institués par la loi ou établis par elle dans le cadre de sa mission de conseil au gouvernement, ils constituent des documents administratifs entrant dans le champ d’application de la loi du 17 juillet 1978.

Toutefois, elle déduit des dispositions analysées au point 1. que ces documents sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale protégé par les dispositions du II de l’article 6 de la même loi qui font obstacle à leur communication à des tiers. La commission émet par suite un avis défavorable à la communication des documents sollicités.