président de la commission de régulation de l’énergie

avis 20090193 - Séance du 15/01/2009

Maître R., conseil de la société POWEO, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 18 décembre 2008, à la suite du refus opposé par le président de la Commission de régulation de l’énergie à sa demande de communication de la nouvelle formule déposée par GDF Suez, permettant de fixer les tarifs réglementés de vente de gaz naturel en distribution publique.

1. La commission rappelle, ainsi qu’elle l’a déjà fait dans son avis n° 20083119 du 9 octobre 2008, que, par dérogation au principe de liberté des prix et sur le fondement du deuxième alinéa de l’article L. 410-2 du code de commerce, les tarifs réglementés du gaz sont fixés par les ministres chargés de l’économie et de l’énergie après avis de la Commission de régulation de l’énergie (CRE), conformément aux règles fixées par l’article 7 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l’électricité et au service public de l’énergie, aux termes duquel : « … II - Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel sont définis en fonction des caractéristiques intrinsèques des fournitures et des coûts liés à ces fournitures. Ils couvrent l’ensemble de ces coûts à l’exclusion de toute subvention en faveur des clients éligibles. (…) ». L’article 2 du décret du 20 novembre 1990 réglementant les prix du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de transport ou de distribution précise à cet égard que : « Le prix du gaz combustible est déterminé et évolue, en moyenne pondérée, en tenant compte des variations : / 1° Des coûts de construction, d’entretien et de renouvellement des installations de stockage, de transport et de distribution ; / 2° Des coûts d’approvisionnement en gaz ; / 3° Des coûts d’exploitation des équipements de stockage, de transport et de distribution ». L’article 5 du même décret dispose également que : « Le prix du gaz distribué peut varier, compte tenu des dispositions des articles 2, 3 et 4 ci-dessus, dans la limite des taux fixés, eu égard à l’évolution de la situation économique et des coûts, par arrêté du ministre chargé de l’économie ».

Afin de permettre à la Commission de régulation de l’énergie de disposer des éléments nécessaires à l’analyse de la couverture des coûts par les tarifs réglementés, l’article 8 de la loi du 3 janvier 2003 prévoit que toute entreprise exerçant dans le secteur du gaz tient, dans sa comptabilité interne, des comptes séparés au titre respectivement du transport, de la distribution et du stockage du gaz naturel ainsi qu’au titre de l’exploitation des installations de gaz naturel liquéfié et de l’ensemble de ses autres activités en dehors du secteur du gaz naturel. L’entreprise doit également établir des comptes séparés, pour ses activités de fourniture, respectivement aux consommateurs aux tarifs réglementés et aux autres consommateurs.

La commission note que, si la même loi ne comporte pas de disposition particulière relative au caractère communicable des informations relatives à la fixation des tarifs réglementés, plusieurs dispositions de cette loi ainsi que de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant les règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel visent à assurer la confidentialité de ce type d’informations, pour tous les opérateurs. L’article 10 de la loi dispose ainsi qu’après qu’un acteur intervenant sur le marché du gaz naturel a adressé au ministre chargé de l’énergie des données relatives à son activité, les agents chargés de recueillir et d’exploiter ces données sont tenus au secret professionnel. Cet article prévoit également que, lorsqu’elles sont protégées par un secret visé à l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, les informations recueillies ne peuvent être divulguées. L’article 9 de la loi et les articles 10 et 14 de la directive imposent aux gestionnaires de réseau de transport et de distribution une obligation de confidentialité s’agissant des informations commercialement sensibles dont ils sont susceptibles d’avoir connaissance au cours de leurs activités. Enfin, selon le 2 de l’article 16 de la directive, les Etats membres ou toute autorité compétente qu’ils désignent, notamment les autorités de régulation, doivent préserver la confidentialité des informations relevant du secret des affaires. Ils ne peuvent prévoir la communication de ces informations que si cela est nécessaire pour permettre aux autorités compétentes d’exercer leurs fonctions.

2. La commission relève qu’en l’espèce, la société POWEO souhaite obtenir la communication de la nouvelle formule déposée le 21 juillet 2008 par GDF SUEZ auprès de la CRE, permettant d’estimer les coûts d’approvisionnement à prendre en compte dans le calcul de l’évolution des tarifs réglementés de vente de gaz naturel. Cette nouvelle formule a donné lieu à une délibération de la CRE du 17 décembre 2008.

Après avoir pris connaissance des documents transmis par la CRE, la commission considère que, dans la mesure où la nouvelle formule est recueillie par la CRE en vue de déterminer le montant des tarifs réglementés institués par la loi ou établis par elle dans le cadre de sa mission de conseil au gouvernement, elle constitue un document administratif entrant dans le champ d’application de la loi du 17 juillet 1978.

Toutefois, il ressort de la délibération de la CRE en date du 17 décembre 2008 et de la réponse apportée par celle-ci à la demande qui lui a été adressée, que si la nouvelle formule établie par GDF SUEZ comporte des éléments indexés sur les prix des produits pétroliers, elle intègre également une constante qui résulte des négociations intervenues depuis 2006 entre GDF SUEZ et ses fournisseurs dans le cadre de ses contrats d’approvisionnement de long terme.

La commission en déduit que, dès lors que la publication de la constante reviendrait à rendre public le prix moyen négocié par GDF SUEZ dans ses contrats d’approvisionnement et serait ainsi susceptible d’influer sur leur renégociation, ces données sont couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale protégé par les dispositions du II de l’article 6 de la même loi qui font obstacle à leur communication à des tiers.

Elle considère en revanche que les éléments variables de la nouvelle formule, qui ne comportent pas de données relatives au coût issu de la comptabilité de GDF SUEZ et ne constituent donc pas des informations commercialement sensibles, mais permettent uniquement d’évaluer la part de l’évolution des tarifs réglementés de vente due à la variation des coûts d’approvisionnement de GDF SUEZ, sont communicables.

Sous ces réserves et à condition que l’occultation d’une partie des informations ne pouvant être communiquées ne rende pas impossible la compréhension du dossier, la commission émet un avis favorable.