président du conseil général de l’Essonne

avis 20104810 - Séance du 21/12/2010

Maître Gauthier M., conseil de la société VORTEX, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 novembre 2010, à la suite du refus opposé par le président du conseil général de l’Essonne à sa demande de communication des documents suivants, relatifs aux marchés publics signés le 30 août 2010 sur le fondement de l’accord-cadre concernant l’organisation du transport scolaire des élèves et étudiants handicapés essonniens :

1) les décisions d’attribution de ces marchés ;
2) les décisions de signer ces marchés, formalisées autrement que par l’apposition de la signature du représentant habilité du Département sur les actes d’engagement ;
3) les rapports d’analyse des offres ;
4) tout autre document de nature à apporter un éclairage sur l’exécution de ces marchés durant les premiers jours à compter de la rentrée scolaire, notamment sur le taux de ramassage des élèves et étudiants handicapés essonniens durant cette période.

La commission rappelle qu’en principe, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de cette loi.

Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L’examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l’offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable.
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

La commission précise que les notes et classements des autres entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci en application du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables et, lorsque la demande émane d’une entreprise non retenue, celle-ci a bien sûr le droit de connaître ses notes et classements.

Toutefois, ainsi qu’elle l’a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Ainsi, aux termes du I de l’article 1er : « Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». L’article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : « Les accords-cadres définis à l’article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Ils peuvent prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclus sans minimum ni maximum./ II. - Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre./ III. - Lorsqu’un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres. Les marchés qui sont passés sur le fondement de cet accord sont précédés d’une mise en concurrence organisée entre les titulaires de l’accord-cadre et respectent les conditions fixées par cet article ».

Il ressort de ces dispositions que la signature d’un accord cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l’accord. Le droit d’accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels.

La commission estime que le caractère communicable des marchés ultérieurement conclus sur le fondement de l’accord-cadre après nouvelle mise en concurrence, ainsi que des documents qui s’y rapportent, doit être apprécié au regard du cadre restreint de concurrence entre les opérateurs induit par le mécanisme de l’accord-cadre durant toute sa période de validité.

Elle en conclut que si l’offre de prix globale des candidats est communicable, la communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors de la passation par la même collectivité publique, dans un délai rapproché, de nouveaux marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. Le rapport d’analyse des offres visé au point 3 n’est donc communicable au demandeur qu’après occultation de ces informations ainsi que des notes, classement et détail financier et technique des entreprises non retenues et des informations relatives à l’attributaire qui sont couvertes par le secret industriel et commercial.

La commission estime également que les décisions visées aux points 1 et 2 sont communicables, sous réserve de l’occultation préalable d’éventuelles mentions protégées au titre du II de l’article 6 de la loi.

Elle émet donc sur ces points et sous ces réserves un avis favorable.

La commission estime que le point 4 de la demande est trop imprécis pour permettre à l’administration d’identifier les documents souhaités. Elle ne peut donc que déclarer cette demande irrecevable et inviter le demandeur, s’il le souhaite, à préciser la nature et l’objet de ces documents.