président du conseil général du Bas-Rhin

avis 20111096 - Séance du 14/04/2011

Maître R. a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 9 février 2011, à la suite du refus opposé par le président du conseil général du Bas-Rhin à sa demande de communication des documents suivants, relatifs aux lots n° 1, 3, 5 et 6 d’un accord-cadre de prestations d’assistance et de représentation juridiques :
1) les motifs détaillés du rejet des offres présentées par le demandeur au titre de ces lots ;
2) l’offre détaillée de chaque attributaire ;
3) l’offre de prix détaillée de chaque attributaire, notamment son bordereau de prix ;
4) les notes, appréciations, et classements des offres retenues ;
5) l’offre de prix globale des candidats non retenus.

La commission rappelle tout d’abord que les motifs de rejet des offres présentées par un candidat évincé sont au nombre des informations que le pouvoir adjudicateur, en application de l’article 83 du code des marchés publics, communique à ce candidat, dans un délai maximal de quinze jours à compter de la réception d’une demande écrite. La commission considère qu’elle ne saurait se prononcer sur la communication de documents demandés dont la communication est régie par le code des marchés publics. Elle estime en tout état de cause que la demande de communication des motifs fondant le rejet d’une offre constitue une demande de renseignements et non une demande de communication d’un document existant. La commission se déclare donc incompétente pour connaître de la demande visée au point 1), tout en constatant que, par un courrier adressé à Maître R. le 25 novembre 2010, le président du conseil général y a satisfait.

La commission rappelle ensuite qu’en principe, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. S’agissant de marchés de prestations d’assistance et de représentation juridiques, le secret professionnel qui couvre, en vertu de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971, les correspondances échangées entre le client et son avocat, ainsi que toutes les pièces du dossier, et compte au nombre des « secrets protégés par la loi », mentionnés au h du 2° du I de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, ne s’oppose pas à la communication des pièces du marché. En effet, le Conseil d’Etat a jugé que les dispositions de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 ne concernent que les documents élaborés au cours de l’exécution du marché de services juridiques, et non pas les pièces du marché lui-même (Conseil d’Etat, assemblée, 5 mars 2003, Ordre des avocats à la cour d’appel de Paris, n° 238039, décision publiée au recueil Lebon, p. 89).

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de la loi.

Cette position doit à ce titre être adaptée au caractère très particulier des accords cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Ainsi, aux termes du I de l’article 1er : « Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées » L’article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : « Les accords-cadres définis à l’article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Ils peuvent prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclus sans minimum ni maximum./ II. - Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre./ III. - Lorsqu’un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres. Les marchés qui sont passés sur le fondement de cet accord sont précédés d’une mise en concurrence organisée entre les titulaires de l’accord-cadre et respectent les conditions fixées par cet article »

Il ressort de ces dispositions que la signature d’un accord-cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l’accord. Le droit d’accès aux documents relatifs à l’accord-cadre doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises, ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels.

En l’espèce, la commission estime que la communication à des tiers, notamment aux candidats évincés, des caractéristiques de l’offre retenue et, de manière générale, les informations qui se rapportent aux offres présentées, porterait atteinte au secret en matière industrielle ou commerciale protégé par le II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. Seules les caractéristiques générales du marché qui figurent dans le rapport d’analyse des offres sont communicables à toute personne qui en fait la demande. Les candidats évincés ont naturellement le droit de connaître leurs notes et classements s’ils en font la demande.

En conséquence, la commission émet un avis défavorable aux demandes visées aux points 2) à 5) inclus.