président-directeur général des Autoroutes du Sud de la France (ASF)

avis 20123226 - Séance du 25/10/2012

Monsieur X, pour le compte de la société Cotref, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 3 août 2012, à la suite du refus opposé par le président-directeur général de la société Autoroutes du Sud de la France (ASF) à sa demande de communication des documents suivants, relatifs à trois marchés publics, la société ASF subordonnant leur communication et l’autorisation de les réutiliser à la signature d’un contrat prévoyant le paiement d’une redevance incluant des frais de mobilisation de personnel pour la collecte et l’anonymisation des informations :

1) le marché public concernant l’autoroute A7 - BBTM 0/6 - section Lancon-Rognac - PK 240 à 254 - sens 1 et 2, pour les trois lots :
a) le rapport de présentation ;
b) le procès-verbal d’ouverture des plis ;
c) le rapport d’analyse des offres ;
d) le bordereau des prix du titulaire ;

2) le marché public de travaux de revêtement d’autoroutes - autoroute A54 - réfection des chaussées - section Nîmes Ouest - Arles - PK 0 au PK 24 - sens 1 et 2 - fabrication et mise en œuvre d’enrobés ;
a) le rapport de présentation ;
b) le procès-verbal d’ouverture des plis ;
c) le rapport d’analyse des offres ;
d) le bordereau des prix du titulaire ;

3) le marché public de réparation de glissière de sécurité pour les vingt-deux lots :
a) le rapport d’analyse des offres ;
b) le procès-verbal d’ouverture des plis ;
c) le bordereau des prix du titulaire.

La commission souligne qu’il y a lieu de distinguer entre les règles applicables à la communication des documents administratifs et celles applicables à la réutilisation des informations publiques.

1. S’agissant de la communication, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.
L’examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l’offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres n’est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.
La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

La commission estime que les dispositions du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 doivent également permettre de prévenir le risque d’atteinte à la concurrence. Il convient, toutefois, à cet égard de veiller à ménager un juste équilibre entre la protection des données confidentielles des entreprises et le droit de toute personne de connaître, dans une certaine mesure, la nature des prestations faisant l’objet d’un marché public et son coût pour la collectivité publique.

Au titre de la particularité de certains marchés, la commission considère, ainsi, qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Doivent, par exemple, faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché, ou lors de la passation par une collectivité publique, dans un délai rapproché, de marchés portant sur des prestations ou des biens analogues. La commission estime que si cette réserve a particulièrement vocation à s’appliquer à l’hypothèse de marchés répétitifs passés par une même collectivité publique, elle n’y est pas nécessairement limitée. Il convient toutefois d’apprécier le caractère « analogue » des prestations soumises à appel d’offres de manière restrictive, afin de ne pas priver les demandeurs du droit d’accès que leur garantit la loi du 17 juillet 1978.

L’examen particulier doit prendre en compte, notamment, l’analogie des prestations objet des marchés, l’analogie des problématiques de contenu et de prix de ces prestations, l’analogie des types d’opérateurs susceptibles de présenter une offre, enfin la fréquence ou l’échelonnement des procédures d’appel à la concurrence. Lorsqu’au terme de cet examen il apparaît que la communication de l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est de nature à créer un risque d’atteinte à la concurrence dans l’attribution des marchés publics, cette communication peut légalement être refusée.

En revanche, la commission rappelle que l’usage que le demandeur entend faire des documents communiqués est sans incidence sur le droit d’accès garanti par le chapitre Ier du titre Ier de la loi du 17 juillet 1978. La réutilisation des informations communiquées par le demandeur s’effectue sous sa propre responsabilité et peut, le cas échéant, donner lieu à sanction dans les conditions prévues par l’article 18 de cette loi, dont les termes sont rappelés ci-dessous, mais ne saurait légalement justifier un refus de communication.

La commission estime enfin qu’une demande ne peut être considérée comme abusive que lorsqu’elle vise de façon délibérée à perturber le fonctionnement d’une administration. Toute demande portant sur une quantité importante de documents ou le fait pour une même personne de présenter plusieurs demandes à la même autorité publique ne sont pas nécessairement assimilables à des demandes abusives.
Tel peut en revanche être le cas des demandes récurrentes, portant sur un volume important de documents traitant, le cas échéant, de la même affaire, des demandes que le service sollicité est manifestement dans l’incapacité matérielle de traiter, ou encore des demandes portant sur des documents auquel le demandeur a déjà eu accès.

2. S’agissant de la réutilisation des informations, la commission rappelle ensuite que, de manière générale, les informations figurant dans des documents produits ou reçus par une personne publique ou une personne privée chargée de la gestion d’un service public et qui sont communicables à toute personne, ou qui ont fait l’objet d’une diffusion publique, constituent des informations publiques au sens de l’article 10 de la même loi. Tel est le cas de l’ensemble des informations contenues dans un dossier de marché public, à l’exclusion de celles qui sont couvertes par l’un des secrets prévus à l’article 6 de cette loi, en particulier le secret en matière commerciale et industrielle, et des informations sur lesquelles les entreprises détiennent des droits de propriété intellectuelle. Elles sont réutilisables dans les conditions et sous les limites fixées par le chapitre II de la loi du 17 juillet 1978, notamment en ses articles 12 et 13. Si ce chapitre fixe des règles propres à la réutilisation, il va de soi que leur observation n’exonère pas le réutilisateur du respect d’autres dispositions trouvant à s’appliquer, telles celles du code de commerce qui prohibent les pratiques anticoncurrentielles.

La commission rappelle en outre qu’il est loisible de subordonner la réutilisation au paiement d’une redevance, calculée conformément aux dispositions de l’article 15 de la loi. Une telle redevance, dont le montant doit être calculé à l’avance et publié, et qui doit donner lieu à la signature d’une licence conformément aux dispositions de l’article 16 de la loi, ne peut toutefois être exigée que des demandeurs qui souhaitent réutiliser les données dans les conditions fixées dans une licence et qui acceptent l’offre de licence, étant précisé que les restrictions prévues dans une licence doivent être fondées sur un motif d’intérêt général et être proportionnées. A cet égard, la commission précise que l’article 15 prévoit que le montant de la redevance tient compte du coût du traitement permettant de rendre anonymes les informations publiques mises à disposition ainsi que des coûts de collecte et de production des informations.

La commission précise en revanche qu’une simple demande d’accès aux documents, par une personne qui n’entend pas procéder à une telle réutilisation, ne peut donner lieu, le cas échéant, qu’au paiement des frais prévus à l’article 35 du décret du 30 décembre 2005 et de l’arrêté du 1er octobre 2001 pris pour son application. Elle souligne, néanmoins, que l’article 18 de la loi du 17 juillet 1978 rend passible d’une amende la réutilisation à des fins non commerciales ou à des fins commerciales d’informations publiques en méconnaissance des conditions de réutilisation prévues par une licence délivrée à cet effet ou en violation de l’obligation d’obtention d’une licence.

En l’espèce, la commission relève qu’après avoir reçu la demande de communication de plusieurs marchés publics de renouvellement des chaussées autoroutières et des glissières de sécurité, la société ASF a proposé à la société COTREF d’adhérer à un contrat de licence prévoyant, en particulier, que le calcul de la redevance inclurait les frais de mobilisation de personnel pour la collecte et l’anonymisation des informations. Le demandeur estime que la redevance ainsi mise à sa charge est excessive.

En ce qui concerne le caractère communicable des documents demandés :

La commission relève tout d’abord que, par une convention signée le 10 janvier 1992 et approuvée par décret le 7 février 1992, l’Etat a concédé à la société ASF la construction, l’entretien et l’exploitation d’un réseau d’autoroutes. Or le Conseil d’Etat a jugé qu’une société concessionnaire de la construction et de l’exploitation d’une autoroute exerce une mission de service public administratif (voir l’avis CE, 6 juillet 1994, Société des autoroutes du Nord et de l’Est de la France, n°156708). La société ASF doit donc, à ce titre, être regardée comme une personne de droit privé chargée d’une mission de service public au sens de l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978.

La commission en déduit que les actes produits ou reçus par la société ASF pour assurer l’entretien des autoroutes qui lui sont concédées constituent des actes administratifs soumis au droit d’accès institué par l’article 2 de la loi. Au nombre de ces actes figurent les marchés en cause, alors même qu’ils n’ont pas été conclus en application du code des marchés publics et qu’il ne ressort d’aucune pièce du dossier qu’ils comporteraient des clauses exorbitantes du droit commun.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le président-directeur général de la société ASF a indiqué à la commission, par un courriel du 3 septembre 2012, qu’il s’interrogeait sur le caractère abusif de la demande d’accès présentée par Monsieur X, ce dernier ayant souhaité, depuis décembre 2009, accéder aux documents concernant vingt-deux marchés.

La commission estime, ainsi qu’il a été dit, que la seule circonstance que les demandes de la COTREF soient nombreuses et fréquentes ne suffit pas à leur conférer un caractère abusif.

La commission note, en revanche, que les marchés ayant pour objet les travaux de revêtement d’autoroutes et la réparation des glissières de sécurité sont des marchés fréquents, faisant régulièrement l’objet d’appels d’offres de la part de la société ASF comme, d’ailleurs, d’autres sociétés d’autoroutes. La commission en déduit que le détail technique et financier, et, notamment les bordereaux de prix unitaires, de l’offre des entreprises attributaires ne saurait être communiqué sans porter atteinte à la concurrence lors de la passation de marchés analogues.

La commission considère, par conséquent, que les documents visés aux points 1d), 2d) et 3c) de la demande ne sont pas communicables. S’agissant des documents visés aux autres points de la demande, la commission estime qu’ils sont communicables, sous réserve de l’occultation des mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres des entreprises retenues comme attributaires ainsi que des notes et classements des entreprises non retenues. Elle émet donc un avis favorable dans cette mesure.

En ce qui concerne la réutilisation des documents demandés :

La commission constate que les documents demandés, à l’exclusion de ceux visés aux points 1d), 2d) et 3c), sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l’occultation du détail technique et financier des offres ainsi que des notes et classements des entreprises non retenues, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978. Elle estime, par suite, que les informations qu’ils contiennent, constituent des informations publiques au sens de l’article 10 et sont soumises en tant que telles aux règles de réutilisation prévues par le chapitre II du Titre Ier de la loi du 17 juillet 1978

La commission relève ensuite que la société Cotref, pour le compte de laquelle agit Monsieur X, élabore, sur la base des documents se rapportant aux marchés passés par les personnes publiques ou privées chargées d’une mission de service public, des analyses et classements des modes d’attribution de ces marchés par le pouvoir adjudicateur. La société commercialise ensuite ces produits auprès des entreprises soumissionnaires.

La commission considère que l’usage que la société Cotref fait des documents dont elle demande communication constitue une réutilisation d’informations publiques au sens de l’article 10 de la loi du 17 juillet 1978. Le président-directeur général de la société ASF peut donc légalement conditionner cette réutilisation au paiement d’une redevance dans les conditions prévues par l’article 15 de la loi. Comme il a été dit, cet article autorise la prise en compte, dans le montant de la redevance, du coût de traitement des informations permettant de les rendre anonymes comme du coût de collecte et de production de ces informations.

La commission estime donc que l’annexe 1 du contrat de licence, par laquelle la société ASF met à la charge de la société Cotref les frais de « mobilisation du personnel pour la collecte et l’anonymisation des informations adressées », est conforme aux dispositions de la loi du 17 juillet 1978.