ministre de l’économie, des finances (secrétariat général des ministères économique et financier)

avis 20123521 - Séance du 11/10/2012

Madame X X-X, pour la société France Télécom, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 4 septembre 2012, à la suite du refus opposé par le ministre de l’économie, des finances (secrétariat général des ministères économique et financier) à sa demande de communication des documents suivants relatifs au lot n° 2 de l’accord-cadre mono-attributaire ayant pour objet l’acquisition de services de téléphonie fixe pour un groupement de commandes pluri-ministériel :
1) l’ensemble des communications échangées entre le ministère et la société SFR, attributaire du marché, quelle que soit leur forme (plate-forme électronique, e-mails, courriers sous format papier) ;
2) les procès-verbaux et les rapports détaillés concernant l’analyse, le classement des offres et le choix de l’attributaire, notamment :
a) la grille d’analyse des offres au regard de chacun des sous-critères techniques ;
b) le calcul du prix équilibré de chacun des candidats ;
c) le tableau de classement des offres ;
d) le rapport d’analyse des offres ayant abouti à l’attribution du marché ;
e) la décision d’attribution du marché à la société SFR ;
3) l’offre de prix globale (prix proposés et non prix équilibrés) des candidats non retenus ;
4) l’intégralité de l’offre de l’attributaire retenu, notamment :
a) l’acte d’engagement de la société SFR signé par les deux parties et notifié par le ministère, ses annexes, notamment :
b) l’annexe cadre de réponse technique ;
c) l’annexe engagements de qualité de service ;
d) l’annexe cadre de réponse développement durable ;
e) l’annexe financière à l’acte d’engagement ;
f) l’annexe simulation financière.

La commission rappelle qu’en principe, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de cette loi.

Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L’examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des particularités propres à chaque marché :
- l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat.
- l’offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est pas communicable. De plus, doivent être occultées dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

La commission précise que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à ces entreprises elles-mêmes, chacune pour ce qui la concerne, en application du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Le caractère répétitif du marché s’apprécie principalement au regard de sa durée. Lorsque l’administration lui fournit des informations en ce sens, la commission peut également tenir compte de la passation en cours ou imminente de marchés présentant des caractéristiques analogues par des collectivités comparables, situées dans le même bassin économique, pour lesquels la communication du bordereau des prix unitaires pourrait porter préjudice à l’entreprise attributaire si celle-ci y soumissionnait.

Ainsi qu’elle l’a indiqué dans ses conseils n° 20073774 du 25 octobre 2007 et 20074583 du 22 novembre 2007, cette position doit être adaptée au caractère très particulier des accords cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Ainsi, aux termes du I de l’article 1er : « Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées. ». L’article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : « Les accords-cadres définis à l’article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Dans ces accords-cadres le pouvoir adjudicateur a la faculté de prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité, ou un minimum, ou un maximum, ou encore être conclus sans minimum ni maximum. / II. - Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre. » et doivent respecter les conditions fixées par cet article.

Il ressort de ces dispositions que la signature d’un accord cadre multi-attributaire retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l’accord. Le droit d’accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises, ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels.

Il en va toutefois différemment lorsque, comme c’est le cas d’espèce, l’accord cadre, prévu pour une durée de quatre ans, a été attribué à un seul groupement d’entreprises représentées par un même mandataire. Dans cette hypothèse, l’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre mono-attributaire ne doit être précédée d’aucune procédure de publicité ou de mise en concurrence particulière, dans la mesure où la signature d’un tel accord met fin à la mise en concurrence.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, le ministre de l’économie et des finances a informé la commission que l’accord-cadre porte sur treize lots, parmi lesquels six n’ont pas encore été notifiés à ce jour. En particulier, le lot 1, annulé par ordonnance du juge des référés précontractuels, et le lot 8, déclaré infructueux, doivent faire prochainement l’objet d’une procédure de relance. Il considère ainsi que le document sollicité présente un caractère préparatoire.

La commission considère que le marché portant sur le lot n° 2 ayant déjà été conclu, les documents qui se rapportent à cette procédure ne revêtent plus un caractère préparatoire, et sont communicables à la société France Télécom, sous les réserves suivantes :
- doivent être disjoints des documents mentionnés au point 1) ceux qui auraient trait à des négociations entre la société SFR et le pouvoir adjudicateur (avis n°20122602 du 26 juillet 2012) ;
- les mentions relatives aux candidats autres que les sociétés SFR et France Télécom que comportent les documents mentionnés au point 2) doivent être occultées de ces documents avant leur communication, sauf en ce qui concerne le montant de l’offre de prix globale de chacun d’eux ;
- dans le cas où les prestations relevant du lot 2 présenteraient de telles analogies avec les prestations relevant des lots 1 et 8 que la communication des éléments relatifs au lot 2 porterait atteinte à la concurrence pour les lots 1 et 8, la communication des documents devrait être repoussée à l’achèvement de la procédure conduite ou reprise pour ces lots ;
- doivent être disjointes, en tout état de cause, les mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle conformément aux principes énoncés plus haut.

La commission émet, sous ces réserves, un avis favorable.