Communauté de communes de la Plaine de l’Ain

avis 20162113 - Séance du 7/07/2016

Monsieur X, pour la société X, a saisi la commission d’accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 25 mai 2016, à la suite du refus opposé par le président de la communauté de communes de la plaine de l’Ain à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 2 « Eclairage public » du marché public ayant pour objet l’aménagement de la zone artisanale du Bachas sur la commune de Lagnieu :
1) la pièce indiquant la date à laquelle la collectivité compte signer le marché ;
2) le procès-verbal d’analyse des offres détaillé ;
3) le procès-verbal d’analyse des offres détaillé après la demande d’information complémentaire, et le chiffrage avec un matériel différent ;
4) la pièce engageant une éventuelle négociation avec les entreprises, ou les demandes complémentaires envoyées à l’entreprise X postérieurement à l’ouverture des plis ;
5) les échanges de correspondance pour ces compléments d’information entre la personne responsable des marchés (PRM) et l’entreprise X (questions et réponses), en occultant éventuellement la réponse de cette entreprise si celle-ci touche au secret industriel, mais faisant apparaître la date et l’heure de transmission des pièces pour les questions et les réponses ;
6) les bordereaux indiquant les dates et les horaires d’échanges des pièces de négociation avec l’entreprise X ;
7) l’extrait de la page du formulaire DC5 de l’entreprise retenue faisant état du nom de la personne habilitée à engager la société ;
8) la délégation de pouvoir donnée au signataire de l’acte d’engagement par la personne habilitée à engager l’entreprise retenue ;
9) la lettre d’information adressée à l’entreprise retenue l’informant de l’acceptation de son offre ;
10) la notification du marché adressée à l’entreprise retenue.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, la communauté de communes de la plaine de l’Ain a indiqué à la commission que les documents mentionnés aux points 1, 4, 5, 6 et 7 n’existaient pas. La commission ne peut donc que déclarer sans objet la demande sur ces points.

Pour le surplus, la commission rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L’examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, n’est pas communicable aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

En l’espèce, la commission considère que les documents mentionnés aux points 2, 3, 8, 9 et 10 sont communicables dans les conditions précédemment décrites. Elle émet donc un avis favorable sur ces points, et prend notre de l’intention de l’administration de les communiquer à la société X.