président de la Communauté urbaine de Bordeaux (CUB)

conseil 20073774 - Séance du 25/10/2007

La commission d’accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 25 octobre 2007 votre demande de conseil relative au caractère communicable des éléments suivants qui se rapportent à un accord-cadre conclu dans le domaine du conseil juridique :

1) s’agissant des demandes provenant des candidats évincés :
a) les caractéristiques et avantages de l’offre retenue aux candidats dont l’offre a été rejetée pour irrecevabilité ;
b) l’étude juridique fournie par chaque candidat ;

2) s’agissant des demandes provenant des titulaires de l’accord-cadre sachant que trois sociétés sont attributaires et qu’elles seront remises en concurrence à chaque nouveau besoin en conseil juridique :
a) l’identité de chacun des candidats et le prix sur lequel il s’est engagé ;
b) l’analyse des offres en valeur technique.

La commission rappelle sa position constante selon laquelle, une fois signés, les contrats et marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de cette loi.

Toutefois, elle estime que cette position doit être réexaminée à la lumière du caractère très particulier des accords cadres, prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics. Ainsi, aux termes du I de l’article 1er : « Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées ». L’article 76 précise en ces termes le régime applicable à ces contrats : « Les accords-cadres définis à l’article 1er sont passés selon les procédures et dans les conditions prévues par le présent code. Ils peuvent prévoir un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ou être conclus sans minimum ni maximum./ II. - Les marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre sont des documents écrits qui précisent les caractéristiques et les modalités d’exécution des prestations demandées qui n’ont pas été fixées dans l’accord-cadre. La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre. ./ III. - Lorsqu’un accord-cadre est attribué à plusieurs opérateurs économiques, ceux-ci sont au moins au nombre de trois, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats et d’offres. Les marchés qui sont passés sur le fondement de cet accord sont précédés d’une mise en concurrence organisée entre les titulaires de l’accord-cadre et respectent les conditions fixées par cet article ».

Il ressort de ces dispositions que la signature d’un accord cadre retenant plusieurs entreprises ne vaut pas attribution du marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l’accord. Le droit d’accès aux documents relatifs à ce dernier doit donc être défini de façon à ne pas risquer de porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels. En outre, la commission souligne que votre demande porte sur un accord cadre dans le domaine du conseil juridique et qu’il convient de veiller également à ce que le secret des relations entre l’avocat et son client, secret protégé par la loi au sens du I de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978 ne soit pas méconnu.

En réponse au point a) de votre question relative au droit d’accès aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue, pour les candidats dont l’offre a été rejetée pour irrecevabilité la commission relève qu’elle vise davantage la mise en œuvre des dispositions de l’article 80 du code des marchés publics que de celles de la loi du 17 juillet 1978. Aux termes du 1° du I de cet l’article, « Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu’il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet ». La commission en déduit que ces dispositions ne prévoient pas de communiquer aux candidats évincés ou dont l’offre a été déclarée irrecevable les caractéristiques et avantages de la ou des offres retenue. Elle considère qu’une telle communication risquerait de porter atteinte au secret en matière industrielle et commerciale et au libre jeu de la concurrence entre les candidats retenus et serait dès lors contraire tant à la loi du 17 juillet 1978 qu’à cet article 80 dont le III souligne que « Le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation : / a) Serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial ;/ b) Serait contraire à l’intérêt public ; / c) Pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques ». C’est pourquoi, la commission estime que la communication des procès-verbaux d’ouvertures des offres ou du rapport d’analyse des offres entre la signature de l’accord cadre et la fin de validité de celui-ci ne peut se faire qu’après occultation de toute information relative au contenu des offres, qu’il s’agisse d’une offre non retenue ou d’une offre retenue, à l’exception cependant, lorsque la demande d’accès émane d’une entreprise dont l’offre a été examinée, des mentions relatives à cette seule offre.

La commission estime, en réponse au point b) de votre première question qu’aucune des études juridiques réalisés par les candidats – qui sont protégées par le secret professionnel des candidats - ne peut être communiquée à un tiers, quel qu’il soit.

En réponse à votre seconde question et sur le fondement des mêmes principes, la commission considère qu’aucun des candidats retenus ne doit avoir accès à des informations relatives à l’offre d’un des autres candidats retenus afin de ne pas risquer de porter atteinte à la concurrence entre eux, et ce pendant toute la durée de l’accord cadre.