directeur départemental des affaires sanitaires et sociales du Var

conseil 20090319 - Séance du 29/01/2009

La commission d’accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 29 janvier 2009 votre demande de conseil relative au caractère répétitif ou non d’un marché relatif aux prestations de prélèvements et d’analyses des eaux destinées à la consommation humaine (lot n°1) et des eaux de loisirs (lot n°2) dans le cadre du contrôle sanitaire effectué par l’Etat dans le département du Var.

Vous insistez sur la particularité de ce marché tenant à ce que le représentant de l’Etat dans le département, qui est pourtant le pouvoir adjudicateur, ne s’acquitte pas du prix du marché, le paiement incombant aux personnes publiques ou privées assujetties au contrôle sanitaire. De ce fait, vous soulignez que les conditions d’exécution du marché, et notamment le bordereau de prix unitaire (BPU), doivent être communiquées aux personnes contrôlées. Or, dans l’hypothèse où le marché serait regardé comme répétitif, vous craignez que cette diffusion, auprès d’un large public, porte atteinte au secret en matière industrielle et commerciale.

La commission vous rappelle qu’une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont considérés comme des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions du II de l’article 6 de cette loi. Sont notamment visées par cette réserve, les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

L’examen des offres des entreprises au regard du respect de ce secret conduit la commission à considérer que, sous réserve des spécificités propres à chaque marché :
- l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ;
- l’offre de prix globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable ;
- le détail technique et financier des offres de ces entreprises n’est pas communicable. En conséquence, il ne peut en aucun cas être fait droit à une demande de communication des offres de ces entreprises. De plus, doivent être occultés dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres.

Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu’il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d’exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l’objet d’un examen particulier les demandes d’accès aux documents relatifs à des marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. Le caractère répétitif ou non d’un marché s’apprécie au regard de sa durée, périodes de reconduction comprises, dès lors que la reconduction ne donne pas lieu à une nouvelle mise en concurrence. Toutefois, si l’autorité administrative envisage de ne pas reconduire le marché et de procéder à un nouvel appel d’offres à brève échéance, ces informations pourront être regardées comme couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle.

En l’espèce, la commission constate que le marché en cause est un marché à bons de commandes conclu pour une durée d’un an reconductible trois fois, soit une durée prévisionnelle totale de quatre ans. En l’absence d’éléments permettant de douter de sa reconduction, la commission considère que ce marché n’est pas au nombre des marchés répétitifs mentionnés ci-dessus. Par conséquent, le bordereau des prix unitaires est communicable à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978.