ministre de l’immigration, de l’intégration, de l’identité nationale et du développement solidaire

conseil 20092103 - Séance du 2/07/2009

La commission d’accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 2 juillet 2009 votre demande de conseil relative au caractère communicable des pièces de la procédure d’appel d’offres, comprenant huit lots, relative à la mission d’information et d’aide à exercer leurs droits, des étrangers maintenus dans les centres de rétention administrative, et en particulier, les mentions qui doivent être occultées avant la communication :
- des procès-verbaux des réunions de la commission d’appel d’offres,
- des offres des attributaires.

La commission rappelle qu’en vertu de l’article L. 553-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, un décret en Conseil d’Etat définit les modalités selon lesquelles les étrangers maintenus en rétention bénéficient d’actions d’accueil, d’information et de soutien, pour permettre l’exercice effectif de leurs droits et préparer leur départ. Pour l’application de ces dispositions est intervenu le décret n° 2008-817 du 22 août 2008, qui a introduit dans ce code un article R. 553-14, aux termes duquel le ministre chargé de l’immigration conclut à cette fin une convention avec une ou plusieurs personnes morales chargées, dans chaque centre de rétention administrative, d’aider les étrangers retenus à exercer leurs droits et d’assurer des prestations d’information par l’organisation de permanences et la mise à disposition de documentation.

Dans ce cadre, vous avez choisi de recourir à une procédure d’appel d’offres, sur le fondement du code des marchés publics, afin de désigner les personnes morales chargées d’offrir ces prestations dans les centres de rétention. Ce marché public de prestations de services, qui a donné lieu à une publication au Bulletin officiel des annonces de marchés publics et au Journal officiel de l’Union européenne, a été alloti conformément aux dispositions des articles 26 et 27 de ce code, chaque lot ayant été attribué à une association.

La commission estime, en premier lieu, que les documents demandés, produits ou reçus par vos services dans le cadre de la mission de service public dont ils sont chargés dès lors qu’ils se rapportent à un marché public que vous avez passé, constituent des documents administratifs soumis à la loi du 17 juillet 1978.

La commission rappelle, en deuxième lieu, que les pièces relatives à un marché public perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de ce dernier. Celle-ci est intervenue, en l’espèce, le 10 mai 2009 pour chacun des huit lots qui composent ce marché. La circonstance qu’ait été introduit, sur le fondement de la jurisprudence récente du Conseil d’Etat relative aux recours des concurrents évincés contre les contrats administratifs (CE, Assemblée, 16 juillet 2007, Société Tropic Travaux Signalisation), un recours contentieux susceptible d’aboutir à l’annulation des contrats conclus avec les prestataires retenus, et que le juge des référés du tribunal administratif de Paris ait, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, prononcé à titre provisoire la suspension de l’exécution de ces contrats par une ordonnance du 30 mai 2009 est sans incidence à cet égard. Il en résulte que ces documents sont communicables à toute personne qui en fait la demande, en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978, sous les réserves prévues par l’article 6 de cette loi.

La commission considère, en troisième lieu, que la communication de ces documents ne serait pas, en l’espèce, susceptible de porter atteinte au bon déroulement de la procédure juridictionnelle mentionnée ci-dessus, au sens du 2° du I de cet article 6, dès lors qu’elle ne serait pas de nature à perturber l’office du juge des contrats ou à retarder l’instruction de l’affaire actuellement pendante. En outre, la commission n’a relevé, au sein des documents que vous lui avez transmis, aucune mention mettant en cause la sûreté de l’Etat, la sécurité publique ou la sécurité des personnes.

Dans ces conditions, elle estime que ces documents sont communicables à toute personne, après occultation des mentions couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle.

En effet, la commission constate que, par une décision du 3 juin 2009 rejetant le recours pour excès de pouvoir formé contre le décret du 22 août 2008 précédemment mentionné, le Conseil d’Etat, statuant au contentieux, a jugé que la loi ne faisait pas obstacle à ce que la mission d’assistance aux étrangers placés en rétention administrative soit confiée à d’autres prestataires que des associations, notamment à des entreprises, au terme d’une procédure de marché public, dès lors qu’une telle activité était susceptible de revêtir un « caractère économique ». La commission en déduit que les offres présentées dans le cadre de la procédure que vous avez retenue sont susceptibles de contenir des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle, au sens du II de l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, alors même qu’elles émanent d’associations à but non lucratif (voir en ce sens l’avis de la commission n° 20081710 du 6 mai 2008, à propos d’un contrat conclu, dans le cadre d’un marché public, entre la ville de Paris et l’association Emmaüs).

La commission rappelle que ce secret fait notamment obstacle à la communication à des tiers des informations relatives aux moyens techniques et humains de l’ensemble des candidats au marché public, ainsi qu’au détail financier et technique des offres non retenues. En outre, l’administration est fondée à refuser la communication du détail de l’offre de prix du candidat attributaire du marché lorsque celle-ci porterait atteinte à la concurrence à l’occasion du renouvellement du marché. En revanche, l’offre de prix globale des candidats, retenus ou non, n’est pas couverte par ce secret.

En l’espèce, au vu des documents que vous lui avez transmis, la commission considère que le procès-verbal de la réunion de la commission d’appel d’offres du 23 février 2009, qui se borne à faire état de l’offre de prix globale de chaque candidat, ainsi que le rapport de synthèse du marché sont communicables à toute personne qui en fait la demande. En revanche, la communication du procès-verbal de la réunion de la commission d’appel d’offres du 24 mars 2009 devra, le cas échéant, être précédée de l’occultation des informations relatives aux offres non retenues pour chacun des lots, y compris les notes et rangs de classement, ainsi que des mentions relatives aux moyens techniques et humains déployés par le candidat attributaire en vue d’exercer l’activité qui lui est dévolue dans chaque centre, notamment le nombre de personnes mobilisées, le « ratio d’encadrement » par centre (ou groupe de centres), le niveau et les modalités de formation des intervenants dans ces centres ou encore le matériel mis à leur disposition pour l’exercice de leurs fonctions. La commission constate à cet égard que la divulgation de ces mentions pourrait contribuer à fausser la concurrence dans l’hypothèse où le juge annulerait les contrats en cause et où vous décideriez de lancer un nouvel appel d’offres.

S’agissant des offres des attributaires, la commission estime, au vu de l’exemple que vous lui avez fourni, que ces mêmes informations doivent être occultées, ainsi que, le cas échéant, les éléments mettant en cause la vie privée de personnes physiques identifiables (tel que le salaire du « coordinateur régional » dans l’offre que vous avez transmise à la commission). En outre, bien que ces contrats, conclus pour une période totale de trois ans, périodes de reconduction comprises, ne présentent pas de caractère répétitif, il y a lieu d’occulter, préalablement à la communication, le détail de l’offre de prix des attributaires, eu égard au risque d’atteinte à la concurrence qui en résulterait, dans le cas où vous engageriez une nouvelle procédure d’appel d’offres à la suite d’une éventuelle annulation contentieuse de ces contrats. En revanche, il n’y a pas lieu de distraire de ces documents les informations, dont l’association attributaire ferait état, qui se rapportent à son histoire, son organisation, son fonctionnement ou son activité au plan national ou régional, dans la mesure où ces mentions sont étrangères aux moyens techniques et humains mis en œuvre spécialement par l’association en vue d’exercer l’activité en cause, qui doit seule être regardée, ainsi qu’il a été dit, comme présentant un « caractère économique », et qu’elles ne peuvent, dès lors, être couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle.

Pour le surplus, la commission rappelle qu’il ne lui appartient pas d’indiquer à l’administration, mention par mention, celles d’entre elles qui, au sein d’un document volumineux, seraient couvertes par les secrets protégés par l’article 6 de la loi du 17 juillet 1978, mais seulement, le cas échéant, de se prononcer à sa demande sur la communicabilité de passages précisément identifiés et soulevant des difficultés particulières d’appréciation.