Le cas des marchés publics ou délégations de service public

Les documents relatifs aux marchés publics et aux délégations de service public font l’objet de règles de communication complexes que la CADA a progressivement dégagées. Par principe, ces documents revêtent un caractère administratif.

Les documents de consultation étant dépourvus de tout caractère préparatoire, ils sont communicables à toute personne avant même la signature du marché. Les autres documents, en particulier ceux qui se rapportent aux offres présentées, perdent leur caractère préparatoire une fois le marché ou la délégation signés, alors même que le contrat aurait été annulé ou résilié postérieurement à sa signature (avis n° 20090229 du 15 janvier 2009).

En cas d’allotissement, les documents qui se rapportent à un lot perdent leur caractère préparatoire à compter de la signature de l’acte d’engagement correspondant à ce lot, sauf si la divulgation de ces informations risquerait de fausser la concurrence pour l’attribution des autres lots, en particulier s’il s’agit de lots portant sur des prestations analogues (conseil n° 20091744 du 14 mai 2009).

L’ensemble de ces documents doit être communiqué à toute personne qui en fait la demande, y compris aux entreprises dont la candidature a été écartée, l’administration ne pouvant s’exonérer de cette obligation en se bornant à indiquer à celles-ci les motifs du rejet de leur candidature. Les entreprises n’ayant pas présenté d’offre, les particuliers... disposent des mêmes droits. Cette communication doit toutefois s’effectuer dans le respect du secret en matière commerciale et industrielle.

Informations communicables en général dans les dossiers de commande publique

De manière générale, sont couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle les mentions relatives aux moyens techniques et humains des entreprises, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée.

Il en va de même de toute mention concernant le chiffre d’affaires et les coordonnées bancaires. Peuvent en revanche être communiquées, sans que le secret en matière commerciale et industrielle y fasse obstacle, les informations relatives aux caractéristiques principales des prestations fournies, à leur qualité et à la sécurité des usagers (conseil n° 20090054 du 15 janvier 2009), ainsi que les informations spécifiques au marché ou à la délégation en cause et dont il est établi qu’elles ne présentent aucun intérêt dans la perspective d’autres appels d’offres, ce qui sera rarement le cas. Ainsi, la seule circonstance que le marché ou la délégation présente certaines spécificités, notamment les caractéristiques topographiques de la région susceptible d’accueillir une infrastructure de télécommunication à haut débit, ne saurait suffire à lever le secret (avis n° 20081426 du 3 avril 2008). Par ailleurs, les documents qui émanent de l’administration et ne se rapportent pas aux offres présentées sont librement communicables : il en va ainsi des « commandes-comparatives » utilisées par l’administration pour faciliter la comparaison des offres (avis n° 20090691 du 26 février 2009).
S’agissant des offres de groupements solidaires ou conjoints, chaque entreprise membre du groupement peut accéder aux informations concernant le groupement dans sa totalité, en particulier les notes et appréciations portées par l’administration sur la valeur de l’offre globale.

En revanche, le secret en matière commerciale et industrielle fait obstacle à ce qu’une telle entreprise puisse avoir connaissance des documents et informations se rapportant de manière individualisée à ses cotraitants, en particulier leurs moyens techniques et humains, alors même que le groupement aurait été constitué sur la base d’une convention comportant une clause de confidentialité (avis n° 20091693du 18 juin 2009).

L’appréciation du secret en matière commerciale et industrielle doit être plus souple en matière de délégation de service public afin de ne pas porter atteinte au principe de la libre concurrence et à l’égalité de traitement entre l’entreprise sortante et les autres entreprises. D’une manière générale, le secret des affaires ne peut être opposé que dans la limite du respect de l’obligation de l’égalité des candidats dans la mise en concurrence. Sont ainsi considérés comme communicables aux autres candidats : le kilométrage d’un réseau de transport public et la masse salariale des personnels à reprendre du titulaire de la convention arrivant à échéance (CE, 13 mars 1998, Sté Transports Galiero), le rapport technique d’exploitation du précédent délégataire (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d’Amour et de la Presqu’île guérandaise), le prix de vente en gros de l’eau pratiqué par le précédent délégataire, alors même que la production n’entrait pas dans le champ de la délégation soumise à renouvellement (Cass. com., 3 mai 2000, Société Suez-Lyonnaise des eaux), mais pas les documents « détaillant, poste par poste, le montant des charges et des produits de l’entreprise relatif aux exercices antérieurs » (CAA Nantes, 18 avril 2001, département des Côtes-d’Armor).

Tableau récapitulatif des documents communicables ou non, dans le cadre de la passation d’un marché public

Appréciation des informations sensibles selon le mode de passation de la commande

La Commission considère que le mode de passation du marché ou du contrat, sa nature et son mode d’exécution peuvent lui conférer un caractère sensible et faire ainsi obstacle à la communication de certaines informations, en particulier les éléments financiers des offres.

Sont regardés comme des « marchés sensibles », ceux qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement du marché.

Pour apprécier le caractère répétitif d’un marché, il y a lieu de s’attacher principalement :

  • à sa durée totale, périodes de reconduction comprises (conseil n° 20072696 du 26 juillet 2007), dès lors que cette reconduction ne fait pas l’objet, à la différence du renouvellement, d’une mise en concurrence : ainsi, un marché à bons de commande passé pour une durée d’un an reconductible deux fois sera regardé comme ayant une durée totale de trois ans. Les marchés d’une durée de deux ans ou moins sont, en principe, regardés comme répétitifs. Toutefois, si l’administration envisage sérieusement de ne pas reconduire le marché et de procéder à un nouvel appel d’offres à brève échéance, elle pourra légalement invoquer le secret en matière commerciale et industrielle pour refuser la communication du détail des prix du titulaire du marché (conseil n° 20090319 du 29 janvier 2009) ;
  • et à la probabilité que la collectivité concernée ou d’autres collectivités passent des marchés identiques dans un avenir proche (avis n° 20070967 du 8 mars 2007 ; avis n° 20090938 du 19 mars 2009). Ainsi, les éléments propres à l’offre retenue et traduisant la prise de risque assumée par le cocontractant dans un contrat de crédit-bail passé par le biais d’une procédure de dialogue compétitif, tel que le montant financier retenu, ne sont pas communicables aux tiers (conseil n° 20071714 du 22 novembre 2007).

De manière secondaire, doivent également entrer en ligne de compte dans l’appréciation portée par l’autorité administrative :

  • la nature du marché, en particulier le caractère concurrentiel du secteur
  • l’échéance du terme du marché et, en cas de marché reconductible, la probabilité d’une non-reconduction.
  • Au titre de la spécificité de certains marchés, peut aussi être occulté le détail des prestations fournies en contrepartie d’un prix global donné (conseils n° 20070002 du 11 janvier 2007 et n° 20070552 du 8 février 2007).

La Commission a enfin défini un régime de communication plus restrictif s’agissant de contrats particulièrement sensibles. Il en va ainsi :

  • des accords-cadres prévus par les articles 1er et 76 du code des marchés publics : les prix des attributaires ne sont pas communicables (conseil n° 20074583 du 22 novembre 2007), de même que toutes les mentions relatives au contenu des offres que contiendraient le procès-verbal d’ouverture ou le rapport d’analyse des offres (conseil n° 20073774 du 25 octobre 2007 ; conseil n° 20084709 du 23 décembre 2008) ;
  • des contrats de partenariat public-privé (PPP) créés par l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 : les informations relatives au montage juridico-financier et comptable que le partenaire privé a mis au point pour répondre aux besoins exprimés par la personne publique ne sont pas communicables (avis n° 20072630 du 8 novembre 2007).

Le secret en matière commerciale et industrielle

n'est pas opposable s'agissant de la communication des informations relatives à des émissions de substance dans l'environnement (II de l'article L. 124-5 du code de l'environnement). Les autres informations relatives à l'environnement sont couvertes par ce secret, mais l'administration ne peut l'opposer à un demandeur qu'après avoir apprécié l'intérêt que présenterait une communication, notamment pour la protection de l'environnement auquel elles se rapportent (article L. 124-4 du même code).

Il en va ainsi des données relatives à la structuration juridique, financière et à ses conséquences fiscales (clauses relatives à la fiscalité, à la publicité foncière, aux garanties et assurances, à la modification de l’actionnariat ou encore au plan de financement), des données relatives aux coûts des travaux, délais et plannings de construction (clauses relatives aux montants des investissements, aux délais d’exécution, au pourcentage des travaux confiés à des PME, à la prise de possession par la personne publique) et, enfin, des données relatives aux prix, marges et prises de risque du partenaire privé (clauses relatives aux indemnités, loyers, sanctions, pénalités, clauses résolutoires, résiliation, survenance du terme, augmentation des coûts de financement, effets des modifications imposées par les changements dans la législation, causes légitimes).