Le secret des délibérations du Gouvernement et des autorités de l’exécutif

La formule ainsi retenue par le législateur laisse place à une certaine marge d’incertitude. En effet, si l’expression « délibérations du Gouvernement » recouvre clairement en droit constitutionnel les activités de formations collégiales telles que le Conseil des ministres, les conseils et comités interministériels, et celles des décisions prises par le Premier ministre et les ministres, la référence « aux autorités responsables relevant du pouvoir exécutif » reste plus imprécise. Elle exclut les délibérations des autorités responsables relevant des collectivités locales.

Pour délimiter le champ de l’exception, la CADA utilise trois critères : la qualité de l’organe délibérant, le contenu et l’objet du document et l’étendue du pouvoir décisionnel.

La qualité de l’organe délibérant

Sont couverts par le secret des délibérations les documents suivants :

  • les dossiers sur la base desquels le Conseil des ministres a délibéré (avis n° 20051549 du 26 mai 2005) ;
  • les procès-verbaux des conseils et comités de défense et du comité interministériel d’aménagement du territoire (CIAT), cette position étant confirmée pour les comités ayant succédé au CIAT et en dernier lieu pour le CIACT (avis n° 20043151 du 22 juillet 2004 ; avis n° 20081250 du 20 mars 2008) ;
  • les documents retraçant des délibérations gouvernementales, qu’il s’agisse de courriers échangés entre des ministres (avis n° 19941734 du 21 juillet 1994) ou des membres de cabinet et les principaux responsables du ministère ;
  • les comptes rendus d’une réunion dans laquelle des représentants du Gouvernement ont débattu d’un projet (avis n° 20021036 du 14 mars 2002) ;
  • les comptes rendus de réunions interministérielles : sur l’attribution de locaux d’une base militaire (avis n° 20014187 du 20 décembre 2001) ;
  • les échanges de courriers, notes et comptes rendus de réunions élaborés lors de la phase préparatoire à l’adoption d’un décret (avis n° 19941734 du 21 juillet 1994) ; les versions successives d’un projet de décret (avis n° 20023721 du 5 décembre 2002) ; le rapport de présentation d’un décret – la CADA pouvant relever que la teneur de ce document ne lui semblait pas faire obstacle à sa communication (conseil n° 20011270 du 22 mars 2001 et n° 20060649 du 2 février 2006) ; documents préparatoires à l’adoption de la réforme de la rémunération des membres des cabinets ministériels (avis n° 20022698 du 27 juin 2002) ; si un document communicable, comme le procès-verbal de clôture de l’instruction mixte à l’échelon central sur un projet de travaux, reprend le relevé de décision d’une réunion interministérielle, ce passage doit être occulté (avis n° 20021494 du 16 mai 2002) ;
  • les documents détenus par le CCLRF (Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière) se rapportant à des projets de loi ou de décrets en Conseil des ministres (conseil n° 20061443 du 27 avril 2006). Dès lors que le document sollicité se rapporte directement à une décision prise en Conseil des ministres, il est « attrait » dans le champ d’application de l’exception au droit d’accès (voir pour le caractère non communicable d’un avis de la CADA sur un projet de texte adopté en Conseil des ministres, avis n° 20072239 du 7 juin 2007).

En revanche ni l’AMF, ni le Conseil de la concurrence, ni la commission de sécurité des consommateurs (avis n° 20080872 du 21 février 2008) ne constituent des organes collégiaux participant aux délibérations du Gouvernement.

Le contenu et l’objet du document

Échappent à l’obligation de communication les documents destinés à nourrir les réflexions des autorités gouvernementales avant que celles-ci n’arrêtent leur décision. Il en a été décidé ainsi pour les documents suivants :

  • propositions de découpage cantonal adressées au ministre de l’Intérieur et de la Décentralisation par le préfet de la Haute-Loire en vue des élections cantonales ;
  • rapport sur les primes des fonctionnaires (CE, 2 décembre 1987, Mlle Pokorny) ;
  • résultats de l’enquête mensuelle sur le moral des Français réalisée par le service d’information et de diffusion du Premier ministre, qui contient des éléments d’information intimement liés à la prise de décisions par le Gouvernement.

Ce critère est également appliqué pour les archives à caractère politique. La CADA a émis un avis défavorable sur les demandes portant sur :

  • les documents relatifs à la politique de la France en Irak de 1981 à 1983 (avis n° 20044253 du 21 octobre 2004 et 20044821 du 2 décembre 2004) ;
  • les documents issus du fonds Georges Pompidou et relatifs aux relations franco-britanniques (avis n° 20061720 du 27 avril 2006) ou à la CSCE (avis n° 20062709 du 29 juin 2006) ; documents issus des archives présidentielles V. Giscard d’Estaing et relatifs aux cabinets ministériels (avis n° 20074444 du 22 novembre 2007), et des archives présidentielles F. Mitterrand et relatifs aux relations avec le Niger (avis n° 20071417du 5 avril 2007).

L’étendue du pouvoir décisionnel

L’existence d’un pouvoir discrétionnaire (pure opportunité) plaide pour la non-communicabilité (par exemple, dossiers d’attribution de décorations :avis n° 20000168 du 6 janvier 2000 ; avis n° 20074232 du 8 novembre 2007 ; rapport par lequel le Grand Chancelier de l’ordre de la Légion d’honneur rend compte au Président de la République de la procédure disciplinaire engagée contre un légionnaire et lui propose de prononcer une sanction ; en revanche, l’avis rendu par le conseil de l’ordre de la Légion d’honneur, qui est le préalable obligatoire à l’intervention de toute sanction disciplinaire est communicable : avis n° 20020109 du 28 février 2002).

Toutefois, elle admet le caractère communicable d’un dossier relatif à une nomination à un poste de conseiller du commerce extérieur de la France, la circonstance que la décision de nomination est prise par décret de façon purement discrétionnaire après avis d’une commission interministérielle ne suffisant pas à caractériser un risque d’atteinte au secret des délibérations du Gouvernement (avis n° 20041766 du 27 mai 2004). Il en va de même pour les éléments préparatoires à l’éventuelle inscription d’un sous-officier au tableau d’avancement au grade supérieur (avis n° 20053624 du 6 octobre 2005).
Cette exception est parfois couplée à celle qui protège les documents préparatoires (voir Les documents préparatoires).

La CADA se livre ainsi, notamment sur le deuxième critère, à une appréciation concrète qui permet, dans certains cas, de reconnaître le caractère communicable des documents. Ainsi, ne portent pas atteinte à ce secret la communication :

  • du rapport adressé au ministre du Travail par un directeur régional qui l’a établi dans le cadre de l’instruction d’un recours hiérarchique formé contre un refus d’autoriser le licenciement d’un salarié protégé (CE, 14 février 1992, Ministre du travail, emploi, formation professionnelle c/ Tranquille) ;
  • du compte rendu d’un entretien disciplinaire avec un officier transmis au Ministre de la défense (CAA Marseille, 12 novembre 1998, Ministre de la défense) ;
  • des observations du ministère de l’Écologie sur un projet d’autoroute (CE, 6 avril 2001, Ministre de l’équipement c/ Association Manche) ;
  • d’une note interne au ministère de la Justice et un échange de courrier avec un autre ministre, dès lors que la CADA relève leur caractère purement technique et le fait que le décret, déjà publié, à l’élaboration duquel ces documents ont contribué, se borne à détailler les modalités pratiques d’une procédure déjà fixée par la loi (avis n° 20004253 du 23 novembre 2000) ;
  • d’un rapport de l’Inspection générale des finances sur une société, la CADA relevant que le rapport a plus de huit ans (avis n° 20081001du 3 avril 2008) ;
  • du procès-verbal de clôture de l’instruction mixte au niveau central sur un projet de travaux. Alors que la Commission excluait le caractère communicable de ce document, le juge administratif (CAA de Nantes, 7 octobre 1999, Association Manche Nature) a écarté cette exception. La CADA a adapté ses avis dans ce sens (avis n° 20003916 du 19 octobre 2000), y compris pour l’instruction mixte au niveau local, la Commission relevant son caractère exclusivement technique (avis n° 20004304 du 7 décembre 2000).