Le secret en matière commerciale et industrielle

L’application de cette exception est sans doute la plus délicate car elle requiert une analyse fine du contexte et des conséquences qu’aurait la communication sur l’environnement concurrentiel.

Ce secret est d’application fréquente car les hypothèses dans lesquelles des informations intéressant la concurrence sont fournies à l’autorité administrative sont nombreuses : demande d’agrément ou d’autorisation, dans des domaines aussi variés que les autorisations de mise sur le marché, l’urbanisme commercial (avis n° 20064958 du 21 décembre 2006), les installations classées (avis n° 20070747 du 22 février 2007) ou l’ouverture dominicale (avis n° 20060076 du 5 janvier 2006) ; demande de subventions ou d’aide publique (conseil n° 20040932 du 4 mars 2004) ; marchés publics et délégations de service public.

Le secret en matière commerciale et industrielle s’applique à toute personne morale dès lors qu’elle déploie son activité, en tout ou partie, en milieu concurrentiel. Il peut donc aussi bien s’agir d’une entreprise privée que d’une association (y compris à but non lucratif) ou d’un établissement public (conseil n° 20065044 du 21 décembre 2006 ; conseil 20092103 du 2 juillet 2009). Toutefois, il est nécessairement interprété de manière plus extensive s’agissant des organismes qui exercent exclusivement une activité concurrentielle (conseil n° 20054849 du 15 décembre 2005) : par suite, lorsqu’une personne morale exerce principalement ou quasi-exclusivement une activité non concurrentielle, la circonstance qu’un document comporte certaines informations agrégées concernant aussi l’activité concurrentielle marginalement exercée n’est pas de nature à faire obstacle à sa communication (conseil n° 20080702 du 7 février 2008). La commission considère ainsi que, bien que leur activité s’inscrive dans un contexte de plus en plus concurrentiel, les données relatives aux orientations stratégiques, aux transformations, aux objectifs quantifiés de soins et équipements lourds des établissements publics de santé, dont l’objet principal n’est « ni industriel, ni commercial » selon l’article L. 6141-1 du code de la santé publique, ne sont pas couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle (avis n° 20090822 du 16 avril 2009). Il en va de même des informations analogues relatives aux établissements de santé privés participant au service public hospitalier, dès lors qu’elles se rapportent à cette mission et qu’elles ne portent pas sur les moyens humains de ces établissements (même avis).

Ce secret ne peut toutefois jouer que si la communication du document est de nature à porter préjudice à l’organisme intéressé, ce qui suppose qu’il soit toujours en activité ou que celle-ci ait été reprise (avis n° 20051836 du 26 mai 2005).
Il comporte trois dimensions (pour un rappel, voir le conseil n° 20045291 du 6 janvier 2005) : le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies financières.

Le secret des procédés

Le secret des procédés protège les informations susceptibles de dévoiler le savoir-faire de l’entreprise, c’est-à-dire plus particulièrement les techniques de fabrication et les travaux de recherche, ainsi que l’ensemble des informations relatives aux moyens techniques et humains mobilisés par celle-ci (description des matériels et matières premières utilisés, nombre et qualifications du personnel, liste nominative du personnel, procédés utilisés par les vérificateurs…). Il comprend certains secrets protégés par la loi comme le secret qui s’attache aux brevets en application de la loi du 2 janvier 1968, le secret de fabrique régi par l’article 418 du code pénal et l’obligation générale de loyauté qui s’impose aux salariés.

Sont couverts par ce secret :

  • des passages d’un rapport d’activité d’une usine d’incinération et de traitement des déchets (avis n° 20052675 du 7 juillet 2005) ;
  • le bilan annuel de fonctionnement d’une installation classée (conseil n° 20062199 du 8 juin 2006) ;
  • les modalités de gestion et de fonctionnement d’installations piscicoles privées décrites dans des procès-verbaux de conseils d’administration d’une fédération départementale des associations de pêche et de pisciculture (avis n° 19951344 du 24 mai 1995) ;
  • s’agissant d’eaux minérales naturelles : le plan décrivant l’emplacement de la source ; l’état descriptif des travaux de captage exécutés ou projetés ; les services exploités ;
  • les bâtiments et installations de conditionnement de l’eau ; la description des matériels utilisés (avis n° 19930483 du 25 février 1993) ;
  • un rapport d’audit faisant apparaître les procédés du cabinet qui l’a produit, en particulier la présentation de la démarche et les méthodes, calculs et instruments de travail utilisés (avis n° 20080123 du 24 janvier 2008) ;
  • le descriptif des installations, du matériel et des supports pédagogiques utilisés par un organisme de formation qui sollicite son agrément (avis n° 20090975 du 2 avril 2009). Les contours de ce secret sont parfois délimités par des dispositions particulières. Ainsi, les pièces produites à l’appui de demandes d’autorisation de mise sur le marché de produits phytopharmaceutiques ne sont couvertes par ce secret que pour autant que le pétitionnaire l’a expressément indiqué à l’autorité administrative et que ces informations ne figurent pas dans la liste de celles qui ne peuvent pas être confidentielles en application de l’article R. 253-15 du code rural (avis n° 20081774 du 6 mai 2008). Il en va de même pour l’ensemble des substances composant des produits chimiques (article L. 521-7 du code de l’environnement) ainsi que pour les organismes génétiquement modifiés (article L. 535-3 du même code).

Dans tous les cas, l’autorité administrative peut utilement solliciter, à titre indicatif, l’avis de l’entreprise intéressée avant de répondre à une demande de communication d’un tiers (avis n° 20064442 du 12 octobre 2006).

Le secret des informations économiques et financières

Le secret des informations économiques et financières couvre les renseignements relatifs à la situation économique d’une société, à sa santé financière et à l’état de son crédit, ce qui inclut l’ensemble des informations de nature à révéler le niveau d’activité. Ne sont ainsi pas communicables : le chiffre d’affaires (pour les établissements de santé privés à but lucratif, conseil n° 20050285 du 28 avril 2005), les volumes de production (par exemple, les chiffres de tirage d’un ouvrage, CAA Paris, 6 février 2003, Janueda-Calvier), les capacités d’exploitation et le montant des investissements, les volumes de matières premières utilisées (consommation d’électricité ou d’eau,avis n° 20072429 du 21 juin 2007) et, de manière générale, les bases d’imposition (conseil n° 20070681 du 22 février 2007). N’en font en revanche pas partie, en principe, les éléments de comptabilité qui se rapportent à la mission de service public ou de service universel de l’entreprise (pour France Télécom, avis n° 20063588 du 12 octobre 2006).

Ne sont ainsi pas communicables sur ce fondement :

  • le chiffre d’affaires d’une officine pharmaceutique (avis n° 20050114 du 6 janvier 2005), d’un laboratoire pharmaceutique (TA Paris, 14 janvier 1985, Valentini) ou encore des informations détaillées et non agrégées sur la nature de l’activité, la productivité et le chiffre d’affaires des établissements de santé privés à but lucratif (conseil n° 20050285 du 28 avril 2005) ;
  • les actes de cession de fonds de pharmacie (avis 19940208 du 3 février 1994) ;
  • certains éléments des rapports annuels d’activité des cabinets dentaires mutualistes constituant des centres de santé agréés (conseil n° 19942021 du 22 septembre 1994) ;
  • les déclarations de récolte de vin par les viticulteurs (avis n° 20042153 du 27 mai 2004) ;
  • les comptes rendus d’extraction de minerais (avis n° 20070747 du 22 février 2007) ;
  • les déclarations de quantités de lait produites (avis n° 19932183 du 2 septembre 1993) ;
  • les bénéficiaires des restitutions versées par l’ONILAIT (avis n° 20065445 du 21 décembre 2006) ;
  • les documents comptables fournis par une société à l’appui d’une demande d’autorisation d’ouverture le dimanche (conseil n° 19920491 du 5 mars 1992) ;
  • les documents comptables détaillés d’une régie départementale (comptabilité analytique, comptabilité générale infra-annuelle), alors même que ses bilans et comptes de résultat globaux sont communicables (conseil n° 19963414 du 17 octobre 1996) ;
  • les bases d’imposition des établissements Peugeot implantés à Sausheim (conseil n° 19930874 du 8 avril 1993) ;
  • le montant de la taxe de séjour intercommunale acquittée par une entreprise (conseil n° 20051400 du 31 mars 2005) ;
  • les rapports d’audit (avis n° 20014200 du 20 décembre 2001) ;
  • les dossiers de demande de subvention au titre des crédits structurels du fonds européen de développement régional – FEDER (conseil n° 20053107 du 6 octobre 2005) ;
  • le dossier de demande d’agrément des établissements bancaires au CECEI (avis n° 20064035 du 28 septembre 2006) ;
  • les mentions des bordereaux déposés pour l’hypothèque sur aéronef prévu aux articles L. 122-1 à L. 122-18 du code de l’aviation civile qui se rapportent au montant de la créance exprimé dans le titre constitutif d’hypothèque et les clauses relatives aux intérêts et au remboursement (avis n° 20091824 du 4 juin 2009) ;
  • la déclaration d’intention d’aliéner d’un bien mis en vente au profit d’une entreprise, adressée au titulaire du droit de préemption (avis n° 20090401 du 12 février 2009). Sont en revanche communicables :
  • un état récapitulatif des objets recommandés traités par une direction départementale de La Poste (CE, 13 novembre 1992, Bertin) ;
  • des documents statistiques qui récapitulent, pour chacune des auto-écoles d’un département, le nombre des candidats présentés et reçus à l’examen du permis de conduire (CE, 3 juillet 2002, Ministre de l’équipement, des transports et du logement c/ Association française de l’apprentissage de la conduite).

Le secret des stratégies commerciales

Ce secret renvoie aux décisions stratégiques de l’entreprise et à son positionnement dans son environnement concurrentiel : prix et remises pratiqués, liste des fournisseurs, politique de développement à l’exportation (avis n° 20065445 du 21 décembre 2006), niveau d’amélioration du service médical rendu revendiqué par un laboratoire pharmaceutique (conseil n° 20071444 du 3 mai 2007), raisons du retrait de la candidature de l’entreprise à un appel d’offres (conseil n° 20084066 du 23 octobre 2008), dates d’ouvertures d’étals de brocanteurs (avis n° 20084484 du 11 décembre 2008).

S’y rattache également le fait pour une entreprise de participer à des programmes d’accompagnement de patients associés à certains traitements médicamenteux (conseil n° 20074594 du 22 novembre 2007). En outre, une information révélant les conditions des négociations intervenues entre GDF SUEZ et ses fournisseurs dans le cadre de contrats d’approvisionnement en gaz de long terme est également couverte par ce secret, à la différence d’informations permettant d’évaluer l’incidence de ces négociations sur l’évolution des tarifs réglementés de vente du gaz (avis n° 20090193 du 15 janvier 2009).