Marchés publics

  • FAQ Marchés publics

    1. Que peuvent attendre les administrations de la CADA ?

    Il faut préciser d’emblée que la CADA n’intervient pas dans le cadre du droit à l’information que le candidat tient du code des marchés publics, mais uniquement sur le droit d’accès aux documents administratifs prévu par le livre III du code des relations entre le public et l’administration.

    Les autorités administratives qui sollicitent de la CADA de demande de conseils en matière de commande publique lui adressent souvent l’ensemble des documents ou ceux pour lesquelles elles ont un doute. S’il est souvent nécessaire à la CADA d’avoir les pièces pour se prononcer, cela n’implique pas qu’elle se charge elle-même de l’occultation des éléments qui ne sont pas communicables.

    En effet, il n’appartient pas à la commission de délimiter, page par page ou alinéa par alinéa, les passages à occulter dans chaque document, cette tâche incombant à l’autorité saisie de la demande de communication.

    Le rôle de conseil de la CADA est d’apporter les informations à partir desquelles les administrations seront en mesure de déterminer les documents qui peuvent ou non être communiqués, ou les mentions qui doivent être occultées.

    2. À quel moment les documents sont-ils communicables ?

    Les documents relatifs au choix de l’attributaire d’un marché public conservent un caractère préparatoire jusqu’à la signature du marché.

    Certains documents ont un caractère définitif dès leur achèvement et sont immédiatement communicables tels que le CCAP, le CCTP, ou le règlement de consultation (20072665). D’autres sont détachables de la procédure, telles que les délibérations décidant du lancement d’un appel d’offres (20072665).

    Dans le cas d’une procédure infructueuse, suspendue, annulée ou sans suite, les documents qui s’y rapportent conservent un caractère préparatoire aussi longtemps que la nouvelle procédure n’est pas signée, ou définitivement abandonnée par le pouvoir adjudicateur (20090412).

    Marchés publics liés à l’environnement
    En vertu des dispositions du code de l’environnement (L124-4), le caractère préparatoire des documents ne peut être opposé à une demande formulée dans le cadre d’une recherche d’informations relatives à l’environnement (20162342) . Ainsi, en principe, une demande portant sur des informations relatives par exemple à l’incidence des offres sur l’environnement formulée avant même que le marché soit signé doit être satisfaite.

    3. Quelles sont les obligations de communication d’un établissement public industriel et commercial ?

    Les établissements publics industriels et commerciaux ne sont pas exclus du champ du livre III du code des relations entre le public et l’administration en ce qui concerne les documents qu’ils produisent ou reçoivent dans le cadre de leur mission de service public. Si la passation du marché relève de cette mission, les pièces de la procédure sont communicables sur le fondement de cette loi et dans les conditions définies par la CADA (20161043), (20161344)

    En revanche, si le marché ne concerne pas l’exécution ou l’organisation d’une mission de service public et si la procédure ne relève pas du code des marchés publics mais de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, les documents qui s’y rapportent n’ont pas de caractère administratif (20090511).

    4. Quelles sont les informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale ?

    Le secret en matière industrielle et commerciale recouvre plusieurs notions :

    • le secret des procédés protège les informations susceptibles de dévoiler le savoir-faire de l’entreprise, c’est-à-dire plus particulièrement les techniques de fabrication et les travaux de recherche, ainsi que l’ensemble des informations relatives aux moyens techniques et humains mobilisés par celle-ci (description des matériels et matières premières utilisés, nombre et qualifications du personnel, liste nominative du personnel, procédés utilisés par les vérificateurs…) :
    • le secret des informations économiques et financières c’est- à –dire les renseignements relatifs à la situation économique d’une société, à sa santé financière et à l’état de son crédit, ce qui inclut l’ensemble des informations de nature à révéler le niveau d’activité ;
    • les stratégies commerciales : renvoie aux décisions stratégiques de l’entreprise et à son positionnement dans son environnement concurrentiel.

    Les informations qui en relèvent ne sont en principe pas communicables à des tiers, quelle que soit l’identité de l’entreprise à laquelle elles se rapportent (attributaire du marché ou candidat non retenu).

    Doivent donc être occultées préalablement à la communication de tous les documents relatifs aux marchés les mentions relatives :

    • • à l’exposé de la stratégie technique et financière de la société (20084066), et les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies ;
    • • aux investissements matériels et au nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche (20074761) ;
    • • au plan de financement ou à l’actionnariat (20070967) ;
    • • aux contreparties offertes en échange du prix acquitté par le cocontractant, lorsqu’elles constituent l’essentiel de ce prix (en matière de contrats d’assurance notamment (20070002) ;
    • • dans certains cas particuliers, les mentions qui reflètent le montage juridico-financier et comptable que le cocontractant a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique (pour un PPP , pour une délégation de service public ) ;
    • • les attestations de conformité produites par l’entreprise lauréate dans le cadre d’un marché d’habillement (20073079).

    Ainsi, le rapport d’analyse des offres ou le rapport de présentation sont communicables, sous réserve de l’occultation préalable de l’ensemble des mentions ci-dessus mentionnées.

    Les secrets absolus
    Les documents liés à des commandes publiques en relation avec l’ordre et la sécurité publique peuvent être intégralement couverts par les dispositions de l’article L311-5 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va ainsi, par exemple du concours de maîtrise d’oeuvre pour la construction d’un hôtel de police.(20073859)
    Droits de propriété littéraire et artistique
    La commission estime que si l’article L311-4 du code des relations entre le public et l’administration, dispose que la communication s’opère « sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique », ces dispositions n’ont toutefois ni pour objet, ni pour effet d’empêcher ou de restreindre la communication. Voir par exemple un projet lauréat d’un concours (20091401).
    Le cas particulier de l’accord cadre
    L’accord cadre installe pour une durée variable une situation contractuelle entre d’un côté une administration et de l’autre, un certain nombre d’entreprises. Dans ce cas de figure, l’administration organise une mise en concurrence pour l’attribution des marchés entre ces entreprises, chaque fois que le besoin s’en fait sentir, pendant toute la durée de l’accord cadre.
    Dans la mesure où cette situation de concurrence perdure pendant toute la période de validité de l’accord cadre, les prix de l’attributaire d’un marché signé dans le cadre de cet accord ne sont pas communicables avant la fin de la période de validité totale de celui-ci (20084709).

    5. Qu’en est-il des offres de prix de l’entreprise attributaire du marché ?

    Depuis la décision du Conseil d’Etat « Centre hospitalier de Perpignan » (CE, n°378859,30 mars 2016), la CADA a été amenée à ajuster sa doctrine relative à l’offre des prix de l’entreprise retenue.

    Jusqu’alors, la Commission, dans le souci de préserver le libre jeu de la concurrence, tenait compte de la nature juridique du marché et les répartissait en trois catégories : les marchés à caractère ponctuel, les marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés ayant pour objet les mêmes prestations, les marchés à caractère fréquent.

    Depuis son avis 20161106 rendu dans sa séance du 14 avril 2016, la Commission considère qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur le mode de passation du marché, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution pour la communication du bordereau des prix unitaires de l’entreprise retenue.

    Désormais, l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif de l’entreprise attributaire sont couverts par le secret en matière industrielle et commerciale et donc non communicables ni aux autres entreprises non retenues ni à toute personne qui en ferait la demande.

    6. Qui peut obtenir des documents relatifs à la passation d’un marché ?

    Les demandes de communication émanent le plus souvent d’entreprises non retenues. Cependant, une entreprise n’ayant pas été candidate ou un simple administré peuvent également exercer leur droit d’accès aux documents relatifs à la passation d’un marché public.

    En revanche, le champ des documents et informations qui peut être obtenu par ces deux dernières catégories de demandeurs est forcément plus restreint que celui auquel peut prétendre un candidat non retenu (20091745) ce dernier pouvant seul prétendre obtenir communication de ses notes et classement.

    La communication a un candidat évincé des motifs ayant conduit a écarter sa candidature (informations prévues dans le code des marchés publics), ne permet pas de lui refuser l’accès aux documents qu’il peut demander sur le fondement du code des relations entre le public et l’administration.

    7. Dans le contexte d’une nouvelle consultation, le droit d’accès au dossier du marché précédent est-il différent ?

    Une entreprise soumissionnaire peut tirer avantage à connaître les conditions d’attribution du marché qui s’achève ou à obtenir des informations sur son déroulement, et les demandes d’accès dans ce contexte sont nombreuses. Les autorités administratives, soucieuses de respecter scrupuleusement l’égalité d’information des candidats, s’inquiètent quant à elles des conséquences d’une communication dans ce contexte.

    Les principes de communication en matière de dossier de commande publique, qu’a dégagés la commission, se fondent exclusivement sur sa lecture du livre III du code des relations entre le public et l’administration. Or, rien dans cette loi ne permet de justifier une limitation du droit d’accès à un dossier de marché public signé du fait qu’une procédure de consultation ayant le même objet est en cours.

    Par voie de conséquence, la CADA n’est pas compétente pour apporter une réponse à cette question, qui devrait relever du code des marchés publics. Mais dans le silence du code sur ce point, la CADA donne, de façon informelle, aux services qui la sollicitent le conseil d’informer, autant que faire ce peut, l’ensemble des candidats sur le marché précédent et d’éviter par cette publicité une rupture d’égalité.

Les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire, et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris à un candidat évincé [Voir FAQ n° 2 et 7].

Les mêmes principes sont applicables aux délégations de service public (20161732) ainsi qu’aux concessions d’aménagement (20161978) et aux appels à projet (20160417).

Ce droit d’accès doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code, lequel recouvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières, et le secret des stratégies commerciales (20062458) [Voir FAQ n° 4]. À ce titre, sont notamment exclus de la communication les éléments suivants, qui devront être occultés :

  • les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ;
  • les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
  • les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises contenues dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres).

Dans une décision récente du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), le Conseil d’Etat a été amené à préciser la portée des informations protégées au titre du secret industriel et commercial. Après avoir rappelé le principe selon lequel « au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables », la Haute juridiction a jugé que parmi ces éléments ainsi protégés reflétant la stratégie commerciale, il y avait lieu d’inclure le bordereau des prix unitaires [Voir FAQ n° 5].

Cette jurisprudence ne change pas l’état de droit existant pour les entreprises non retenues, selon lequel leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En revanche, cette jurisprudence a conduit la CADA à ajuster les solutions retenues jusque-là pour les documents relatifs à l’entreprise attributaire. D’une part, s’agissant de l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la Commission, s’est conformée à la solution dégagée par le Conseil d’Etat (20161106). D’autre part, la commission a estimé qu’il y avait lieu d’appliquer les mêmes solutions à la décomposition du prix global et forfaitaire et au détail quantitatif estimatif, dans la mesure où le principe dégagé par le Conseil d’Etat conduit à regarder également ces éléments comme couverts par le secret en matière commerciale et industrielle (20161778). La Commission en déduit qu’il n’y a plus lieu de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

Le tableau ci-après fait apparaître les pièces qui ne posent aucune difficulté de communication, et celles qui nécessitent une analyse du risque d’atteinte à la concurrence.

Tableau récapitulatif des documents communicables ou non dans le cadre de la passation d’un marché public

communicable Non communicable
sans réserve sauf respect du secret en matière industrielle et commerciale
1) Les documents de consultation des entreprises
Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) X
Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) X
Règlement de la consultation (RC) X
2) Les documents établis par la Commission d’appel d’offres (CAO)
Liste des candidats admis à présenter une offre X
Rapport de présentation du marché (20161507) X
Procès verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres (20161509) X
Lettre de notification du marché (20162113) X
Acte d’engagement et ses annexes (20161134) X
après occultations des coordonnées bancaires ou RIB et de l’annexe financière
Rapport d’analyse des offres (20161692) X
sont communicables les mentions qui concernent l’attributaire
mais non celles qui se rapportent aux
autres candidats (sauf au demandeur lui-même)
Éléments de notation et de classement (20161512)
3) Les dossiers des entreprises non retenues
Offre de prix globale X
Détail technique et financier de l’offre X
4) Le dossier de l’entreprise attributaire
Lettre de candidature (DC1 ou DC2) X
État annuel des certificats reçus (DC7) X
Déclaration du candidat (DC5) (20161509) X
(chiffre d’affaires)
Offre de prix globale (20161692) (20162657) X
Offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires (BPU), la décomposition des prix globaux et forfaitaires (DPGF) ou le détail quantitatif estimatifs (20161778) X
Mémoire technique X

Dernière mise à jour le 2 août 2016.