Marchés publics

  • FAQ Marchés publics et délégations de service public

    1. Que peuvent attendre les administrations de la CADA ?

    Il faut préciser d’emblée que la CADA n’intervient pas dans le cadre du droit à l’information que le candidat tient du code des marchés publics, mais uniquement sur le droit d’accès aux documents administratifs prévu par la loi du 17 juillet 1978.

    Les autorités administratives qui sollicitent de la CADA des conseils en matière de commande publique, lui adressent souvent l’ensemble des documents ou ceux pour lesquelles elles ont un doute. S’il est souvent nécessaire à la CADA d’avoir les pièces pour se prononcer, cela n’implique pas qu’elle se charge elle-même de l’occultation des éléments qui ne sont pas communicables.

    En effet, il n’appartient pas à la commission de délimiter, page par page ou alinéa par alinéa, les passages à occulter dans chaque document, cette tâche incombant à l’autorité saisie de la demande de communication.

    Le rôle de conseil de la CADA est d’apporter les informations à partir desquelles les administrations seront en mesure de déterminer les documents qui peuvent ou non être communiqués, ou les mentions qui doivent être occultées.

    2. À quel moment les documents sont-ils communicables ?

    Les documents relatifs au choix de l’attributaire d’un marché public conservent un caractère préparatoire jusqu’à la signature du marché (20090624) .

    Certains documents ont un caractère définitif dès leur achèvement et sont immédiatement communicables tels que le CCAP, le CCTP, ou le règlement de consultation (20072665). D’autres sont détachables de la procédure, telles que les délibérations décidant du lancement d’un appel d’offres (20072665).

    Dans le cas d’une procédure infructueuse, suspendue, annulée ou sans suite, les documents qui s’y rapportent conservent un caractère préparatoire aussi longtemps que la nouvelle procédure n’est pas signée, ou définitivement abandonnée par le pouvoir adjudicateur (20080901),(20082308), (20090412), (20040857).

    Marchés publics liés à l’environnement
    En vertu des dispositions du code de l’environnement (L.124-4), le caractère préparatoire des documents ne peut être opposé à une demande formulée dans le cadre d’une recherche d’informations relatives à l’environnement (20090489) . Ainsi, en principe, une demande portant sur des informations relatives par exemple à l’incidence des offres sur l’environnement formulée avant même que le marché soit signé doit être satisfaite.

    3. Quelles sont les obligations de communication d’un établissement public industriel et commercial ?

    Les établissements publics industriels et commerciaux ne sont pas exclus du champ de la loi du 17 juillet 1978 en ce qui concerne les documents qu’ils produisent ou reçoivent dans le cadre de leur mission de service public. Si la passation du marché relève de cette mission, les pièces de la procédure sont communicables sur le fondement de cette loi et dans les conditions définies par la CADA.

    En revanche, si le marché ne concerne pas l’exécution ou l’organisation d’une mission de service public et si la procédure ne relève pas du code des marchés publics mais de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, les documents qui s’y rapportent n’ont pas de caractère administratif (20082215), (20082626), (20090511), (20090372).

    4. Quelles sont les informations couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale ?

    Le secret en matière industrielle et commerciale recouvre : le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et les stratégies commerciales. Les informations qui en relèvent ne sont en principe pas communicables à des tiers, quelle que soit l’identité de l’entreprise à laquelle elles se rapportent (attributaire du marché ou candidat non retenu).

    Doivent donc être occultées préalablement à la communication de tous les documents relatifs aux marchés les mentions relatives :

    • à l’exposé de la stratégie technique et financière de la société (20084066), et les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies ;
    • aux investissements matériels et au nombre de personnes employées ou affectées à chaque tâche (20074761) ;
    • au plan de financement ou à l’actionnariat (20070967) ;
    • aux contreparties offertes en échange du prix acquitté par le cocontractant, lorsqu’elles constituent l’essentiel de ce prix (en matière de contrats d’assurance notamment (20070002) ;
    • dans certains cas particuliers, les mentions qui reflètent le montage juridico-financier et comptable que le cocontractant a imaginé et mis au point pour répondre au mieux aux besoins exprimés par la personne publique (pour un PPP , pour une délégation de service public ).

    Ainsi, le rapport d’analyse des offres ou le rapport de présentation sont communicables, sous réserve de l’occultation préalable de l’ensemble des mentions ci-dessus mentionnées.

    Pourtant, l’objectif de transparence administrative de la loi du 17 juillet 1978 amène la commission à accorder une attention particulière à la faculté laissée aux citoyens d’avoir accès aux informations relatives aux prix du marché ou aux conditions de son exécution, et la conduit à considérer que des informations couvertes par le secret en matière commerciale et industrielle sont néanmoins communicables lorsqu’elles se rattachent à l’offre de prix détaillée de l’attributaire du marché. C’est la cas des références et des marques des produits utilisés, bien que ces informations soient rattachables au secret des procédés (20053337) . De même, la CADA a estimé que le numéro d’immatriculation, le type, la marque et la date de première mise en circulation des autocars utilisés par le titulaire d’un marché ayant pour objet le transport de personnes, qui ont trait à « la qualité des prestations rendues au public par l’intermédiaire de ce marché, ainsi qu’à la sécurité des personnes transportées », sont communicables « à supposer même qu’elles se rapportent aux moyens techniques du cocontractant » (20090054)

    Les secrets absolus
    Les documents liés à des commandes publiques en relation avec l’ordre et la sécurité publique peuvent être intégralement couverts par les dispositions du I de l’article 6. Il en va ainsi, par exemple du concours de maîtrise d’oeuvre pour la construction d’un hôtel de police.(20073859)
    Droits de propriété littéraire et artistique
    La commission estime que si l’article 9 de la loi du 17 juillet 1978, dispose que la communication s’opère « sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique », ces dispositions n’ont toutefois ni pour objet, ni pour effet d’empêcher ou de restreindre la communication. Voir par exemple un projet lauréat d’un concours (20091401).

    5. Sur quels critères se détermine le risque d’atteinte à la concurrence ?

    Le risque d’atteinte à la libre concurrence concerne essentiellement la communication du détail des prix des offres et les notes et classements des entreprises à l’issue de la procédure de passation.

    Il convient de distinguer les informations qui concernent l’entreprise retenue et les autres candidats. L’offre de prix global, le bordereau des prix unitaires ou le détail estimatif des prix de l’entreprise retenue sont, en principe, communicables dans la mesure où ils reflètent le coût de la prestation pour la collectivité (20064849) . À l’inverse, pour les candidats non retenus, seule l’offre de prix globale est communicable et non pas l’ensemble des mentions relatives au détail des prix proposés.

    Cependant, le souci de préserver le libre jeu de la concurrence a conduit la commission à prendre en compte la nature juridique du marché et à répartir les marchés (20074583) en trois catégories : les marchés à caractère ponctuel, les marchés qui s’inscrivent dans une suite répétitive de marchés ayant pour objet les mêmes prestations, les marchés à caractère fréquent.

    Ainsi, les règles de communication du détail des prix du titulaire, qu’il s’agisse d’un bordereau des prix unitaires (BPU) ou une décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) sont sensiblement différentes selon la catégorie à laquelle appartient le marché. Cf. ci-après.

    6. Comment se définissent les différentes catégories de marchés au regard de la concurrence ?

    Le marché à caractère ponctuel

    Il s’agit d’un marché passé pour répondre à un besoin occasionnel de l’administration. Aussi ne donne-t-il pas lieu à une mise en concurrence régulière des entreprises. Dans ce cas la commission considère que le détail des prix proposés par le titulaire est communicable à toute personne qui en fait la demande (20090984) .

    Le marché répétitif

    Il s’agit d’un marché passé pour répondre à un besoin permanent de l’administration. Il peut être passé pour une durée variable. À l’expiration de la période de validité du marché, un nouveau marché est passé pour prendre la succession du précédent.

    Ce type de marché donne donc lieu à une remise en concurrence, à échéance d’un, deux, trois, quatre ans ou plus.

    Plus l’intervalle entre deux procédures de passation est court, plus la probabilité est élevée que les prix proposés au moment du renouvellement du marché par l’attributaire, soient proches des prix fixés contractuellement dans la cadre du marché précédent.

    La commission considère donc que plus la durée d’exécution d’un marché à caractère répétitif est courte, plus l’administration doit faire preuve de prudence dans la communication des prix détaillés du titulaire du marché. Elle considère en particulier que lorsque la durée du marché est inférieure ou égale à deux ans, il convient de ne pas communiquer ceux-ci(20060264), (20074116) . À l’inverse, lorsque la durée du marché est supérieure à deux ans, elle estime qu’ils sont communicables à tout demandeur.

    Il convient de préciser que pour apprécier la notion de répétitivité, la CADA ne tient compte que des marchés passés par une seule administration : celle qui a reçu la demande de communication de documents.

    Le marché fréquent

    Il s’agit de marchés que l’administration passe afin de satisfaire un besoin qui n’est pas permanent mais fréquent (20090938). Les marchés ne se succèdent pas sans interruption comme dans le cas des marchés répétitifs mais l’administration prévoit de passer d’autres marchés portant sur la même catégorie de biens ou services dans un avenir proche. Néanmoins, la commission, considérant que la communication des prix détaillés serait susceptible de porter atteinte à la concurrence au moment de la passation d’un nouveau marché, préconise de ne pas communiquer ceux-ci (20114251). Si cette restriction a particulièrement vocation à s’appliquer aux marchés passés par une même collectivité, elle n’y est pas nécessairement limitée.

    Le cas particulier de l’accord cadre

    L’accord cadre installe pour une durée variable une situation contractuelle entre d’un côté une administration et de l’autre, un certain nombre d’entreprises. Dans ce cas de figure, l’administration organise une mise en concurrence pour l’attribution des marchés entre ces entreprises, chaque fois que le besoin s’en fait sentir, pendant toute la durée de l’accord cadre.
    Dans la mesure où cette situation de concurrence perdure pendant toute la période de validité de l’accord cadre, les prix de l’attributaire d’un marché signé dans le cadre de cet accord ne sont pas communicables avant la fin de la période de validité totale de celui-ci (20084709).

    7. Qui peut obtenir des documents relatifs à la passation d’un marché ?

    Les demandes de communication émanent le plus souvent d’entreprises non retenues. Cependant, une entreprise n’ayant pas été candidate ou un simple administré peuvent également exercer leur droit d’accès aux documents relatifs à la passation d’un marché public.

    En revanche, le champ des documents et informations qui peut être obtenu par ces deux dernières catégories de demandeurs est forcément plus restreint que celui auquel peut prétendre un candidat non retenu (20091745) ce dernier pouvant seul prétendre obtenir communication de ses notes et classement.

    La communication a un candidat évincé des motifs ayant conduit a écarter sa candidature (informations prévues dans le code des marchés publics), ne permet pas de lui refuser l’accès aux documents qu’il peut demander sur le fondement de la loi du 17 juillet 1978.

    8. Dans le contexte d’une nouvelle consultation, le droit d’accès au dossier du marché précédent est-il différent ?

    Une entreprise soumissionnaire peut tirer avantage à connaître les conditions d’attribution du marché qui s’achève ou à obtenir des informations sur son déroulement, et les demandes d’accès dans ce contexte sont nombreuses. Les autorités administratives, soucieuses de respecter scrupuleusement l’égalité d’information des candidats, s’inquiètent quant à elles des conséquences d’une communication dans ce contexte.

    Les principes de communication en matière de dossier de commande publique, qu’a dégagés la commission, se fondent exclusivement sur sa lecture de la loi du 17 juillet 1978. Or, rien dans cette loi ne permet de justifier une limitation du droit d’accès à un dossier de marché public signé du fait qu’une procédure de consultation ayant le même objet est en cours.

    Par voie de conséquence, la CADA n’est pas compétente pour apporter une réponse à cette question, qui devrait relever du code des marchés publics. Mais dans le silence du code sur ce point, la CADA donne, de façon informelle, aux services qui la sollicitent le conseil d’informer, autant que faire ce peut, l’ensemble des candidats sur le marché précédent et d’éviter par cette publicité une rupture d’égalité.

Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire (20072665) au sens des dispositions de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978, et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris à un candidat évincé [Voir FAQ n° 2 et 7].

Les mêmes principes sont applicables aux délégations de service public (20063184) ainsi qu’aux concessions d’aménagement (20122290) et aux appels à projet (20120845).

Toutefois, en vertu du II de l’article 6 de la même loi, ce droit d’accès doit s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale lequel recouvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières, et le secret des stratégies commerciales (20062458) [Voir FAQ n° 4]. À ce titre, sont notamment exclus de la communication les éléments suivants, qui devront être occultés :

  • les mentions relatives aux moyens techniques et humains ;
  • les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires ;
  • les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics.

La communication de certaines informations comporte un risque d’atteinte à la libre concurrence (dans le rapport d’analyse des offres ou le détail des prix par exemple). Les autorités administratives doivent donc, pour apprécier les informations qui sont protégées par le secret en matière industrielle et commerciale, tenir compte du mode de passation, de la durée, ou de l’objet du marché [Voir FAQ n° 5]. Par ailleurs, certaines mentions sont communicables lorsqu’elles sont relatives à l’entreprise attributaire du marché ou de la délégation alors qu’elles ne le sont pas lorsqu’elles sont relatives à celles qui n’en ont pas obtenu l’attribution.

Le tableau ci-après fait apparaître les pièces qui ne posent aucune difficulté de communication, et celles qui nécessitent une analyse du risque d’atteinte à la concurrence. La CADA a dégagé, au fur à mesure des affaires qui lui étaient soumises, trois catégories de marchés : ponctuel, répétitif et fréquent [pour leur définition voir FAQ n° 6.

[(Le détail de l’offre de prix de l’entreprise attributaire est communicable dans le cas d’un marché ponctuel (20064849) , car il reflète le coût du service public, et ne l’est pas pour un marché répétitif ou fréquent, car il serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement du marché (20062914), (20073686), (20090938).

Tableau récapitulatif des documents communicables ou non dans le cadre de la passation d’un marché public

communicable Non communicable
sans réserve sauf respect du secret en matière industrielle et commerciale
1) Les documents de consultation des entreprises (20062914)
Cahier des clauses administratives particulières (CCAP) X
Cahier des clauses techniques particulières (CCTP) X
Règlement de la consultation (RC) X
2) Les documents établis par la Commission d’appel d’offres (CAO)
Liste des candidats admis à présenter une offre (20064121) X
Rapport de présentation du marché (20064121) X
Procès verbal d’ouverture des plis (20072665) X
Lettre de notification du marché X
Acte d’engagement et ses annexes (20064121) X
après occultations des coordonnées bancaires ou RIB et de annexe financière
Rapport d’analyse des offres X
sont communicables au demandeur les mentions qui concernent l’attributaire
mais non celles qui se rapportent aux
autres candidats (sauf au demandeur lui-même)
Éléments de notation et de classement (20074116)
3) Les dossiers des entreprises non retenues
Offre de prix globale ou décomposition des prix globaux forfaitaires (DPGF) X
Détail de l’offre X
4) Le dossier de l’entreprise attributaire
Lettre de candidature (DC4) (20065427) X
État annuel des certificats reçus (DC7) (20065427) X
Déclaration du candidat (DC5) (20065427) X
(chiffre d’affaires)
Offre de prix globale ou décomposition des prix globaux forfaitaires (DPGF) X
Offre de prix détaillée, détail unitaire des prix (DUP) ou BPU X
si le marché est ponctuel
X
si le marché est répétitif ou fréquent
Mémoire technique (20062949) X

Autre source :

Pour une recherche approfondie, la fiche communication des documents administratifs en matière de commande publique, rédigée par la DAJ (ministère de l’économie et des finances) en collaboration avec la Commission d’accès aux documents administratifs, propose des informations détaillées actualisées au 12 novembre 2012.

Dernière mise à jour le 22 janvier 2013.