La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 20 février 2020 votre demande de conseil relative au caractère communicable à un candidat évincé des pénalités de retard infligées à un autre prestataire sur les quatre dernières années, dans le cadre d'un marché public de transports scolaires.

La commission rappelle, en premier lieu, qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect des secrets protégés par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

A ce titre, au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public. Dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret des affaires ne sont, en principe, pas communicables. L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret des affaires conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers.

La commission précise, en second lieu, que l'article L311-6 fait également obstacle, en son 3°, à ce que soit communiqué à un tiers un document qui révélerait un comportement susceptible de nuire à son auteur, que ce dernier soit une personne physique ou une personne morale (avis n° 20132830 du 24 octobre 2013 et CE, n° 392711, du 21 octobre 2016, Union départementale CGT d'Ille-et-Vilaine). En application de ce 3°, les documents infligeant une pénalité à un cocontractant d'une personne publique ne sont donc pas communicables à un tiers.

La commission vous conseille en conséquence de ne pas répondre favorablement à cette demande de communication.

La commission précise que cette protection ne fait cependant pas obstacle à la communication à un tiers des documents relatifs à l'exécution budgétaire et financière d'un marché public, y compris lorsque des pénalités ont été mises à la charge du cocontractant par la collectivité.