Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 14 février 2017, à la suite du refus opposé par le président de la Chambre de commerce et d'industrie de Brest à sa demande de communication des documents suivants relatifs à chacune des deux procédures de passation du marché public de travaux ayant pour objet la construction et l'installation de défenses d'accostage sur les quais de réparation QR1 et QR4 du port de Brest, dont la première a été déclarée sans suite pour un motif d'intérêt général :
1) le marché et les avenants conclus entre la Chambre de commerce et d'industrie de Brest et le bureau d'études BRL INGENIERIE, l'offre technique et financière remise par ce bureau d'études, ainsi que l'ensemble des livrables remis dans le cadre de l'exécution de ce marché ;
2) tout marché public et ses avenants conclu par la Chambre de commerce et d'industrie de Brest avec un assistant à maîtrise d'ouvrage ou un maître d'œuvre pour l'assistance à la passation de ce marché, l'offre technique et financière remise par les titulaires de ce marché, ainsi que l'ensemble des livrables remis dans le cadre de son exécution ;
3) tous les avis relatifs à la préparation et à la passation de ce marché émis par un organe consultatif interne à la Chambre de commerce et d'industrie de Brest constitué à titre permanent ou pour la passation de ce marché, l'ensemble des pièces remises ou soumises aux membres de cet organe consultatif, ainsi que les procès-verbaux émis lors de ses réunions ;
4) les procès-verbaux établis lors de l'ensemble des réunions de la commission d'appel d'offres­ ou de toute autre commission dédiée aux marchés publics, et à ce marché ;
5) le dossier de candidature remis par l'attributaire ;
6) la lettre recommandée avec l'accusé de réception de transmission de l'offre de l'attributaire, ou le récépissé remis au moment du dépôt de son offre, ou la preuve de l'heure et la date de transmission de cette offre par voie dématérialisée ;
7) les offres de prix globales ainsi que les propositions techniques des candidats non retenus ;
8) la proposition technique et financière du candidat attributaire, notamment son offre de prix globale et détaillée ;
9) les questions posées par les candidats en cours de procédure et les réponses apportées par la Chambre de commerce et d'industrie de Brest ou par son assistant à maîtrise d'ouvrage ;
10) les rapports d'analyse des candidatures et/ou toute pièce en tenant lieu ;
11) les décisions d'admission des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre s'ils ont été formalisés sur des pièces distinctes ;
12) les convocations, ainsi que les comptes rendus des négociations intervenues avec les candidats admis à négocier ;
13) les rapports d'analyse des offres et/ou toute pièce en tenant lieu ;
14) les avis, opinions, conseils et toute analyse relative aux candidatures et aux offres, établis par les services internes de la Chambre de commerce et d'industrie de Brest où par son assistant à maîtrise d'ouvrage ;
15) toute décision ou avis fixant une estimation du montant de ce marché ;
16) toute demande de précision adressée aux candidats sur le fondement de l'article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, les justifications apportées par ces derniers en réponse, et les décisions adoptées par l'acheteur en conséquence ;
17) toute demande de précision adressée aux candidats, les justifications apportées par ces derniers en réponse, ainsi que les décisions adoptées par l'acheteur en conséquence ;
18) la décision par laquelle ce marché a été attribué ;
19) l'ensemble des pièces contractuelles de ce marché, dans leur version intégrale et signée par les parties, accompagnées de la totalité de leurs annexes, comprenant les éléments de l'offre retenue ;
20) toute décision de signer ce marché, formalisée autrement que par l'apposition de la signature du représentant de la Chambre de commerce et d'industrie de Brest sur l'acte d'engagement ;
21) les certificats et attestations fiscales et sociales remis par le candidat attributaire en application de l'article 4.4 du règlement de la consultation, comprenant la lettre de transmission de ces pièces, accompagnés de la preuve de leur date de réception ;
22) la lettre de notification du marché au titulaire ;
23) tout autre pièce afférente à la procédure, à la préparation et à la passation de ce marché.

En l'absence de réponse du président de la chambre de commerce et d'industrie de Brest à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Compte tenu de ces développements, la commission émet, sous les réserves rappelées, un avis favorable à la communication des documents sollicités aux points 1) à 7) et 9) à 23). S'agissant des points 8) et 19) de la demande, elle émet un avis favorable à la communication des pièces du marché, de l'offre de prix globale de l'attributaire et de sa proposition technique et financière, sous réserve de l'occultation des mentions couvertes par le secret industriel et commercial. En revanche, elle émet un avis défavorable à la communication de son offre de prix détaillée.