Maître X, X, a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 17 février 2017, à la suite du refus opposé par le Maire de Betschdorf à sa demande de copie des documents suivants concernant le lot n° 9 du marché public ayant pour objet la rénovation de la piscine du Baschgraben :
1) le marché signé, comprenant notamment l'acte d'engagement comportant l'offre de prix globale du titulaire du marché, son offre de prix détaillée et ses annexes, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ;
2) le procès-verbal de mise au point du marché ;
3) la lettre d'ouverture des négociations et la liste des candidats admis à la négociation ;
4) le rapport de présentation du marché ainsi que les procès-verbaux de réception des candidatures, des offres et d'ouverture des plis, ou les pièces en tenant lieu ;
5) les rapports d'analyse des candidatures et d'analyse des offres, ou les pièces en tenant lieu ;
6) la lettre de candidature et la déclaration du candidat retenu (formulaires DC1et DC2), la déclaration de sous-traitance (formulaire DC4 ou autre), l'état annuel des certificats reçus (formulaire NOTI2) ou les attestations fiscales et sociales de la société AZIMUT ;
7) les références et les marques des produits et des solutions utilisés par la société AZIMUT ;
8) le calendrier d'exécution ;
9) les avenants éventuels ;
10) le descriptif, les prescriptions techniques des règles de l'art contenues dans les pièces techniques unifiés, les normes, les avis techniques utilisés pour l'exécution du marché ;
11) les variantes et les options retenues ;
12) les ordres de services émis depuis la signature du marché, les procès-verbaux de réception des travaux et les pièces relatives à la sous-traitance ;
13) les pièces concernant l'exécution financière du marché (factures, décompte général et définitif faisant apparaître non seulement la nature détaillée des prestations mais également le montant attaché, les pièces comptables relatives à l'exécution financière du marché, les mandats de paiement, les notes d'honoraires.

La commission, qui a pris connaissance des pièces qui lui ont été transmises par le maire de Betschdorf, rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Par conséquent, la commission estime que l'acte d'engagement comprenant l'offre de prix globale, ses annexes, le cahier des clauses techniques particulières (CCTP) et le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) visés au point 1) de la demande, ainsi que les documents visés aux points 2) à 6) et 8) à 13) sont communicables au demandeur, sous les réserves rappelées précédemment. Elle émet dans cette mesure un avis favorable. En revanche la commission émet un avis défavorable à la communication de l'offre de prix détaillée de l'attributaire, visée au point 1) pour les raisons exposées.

S'agissant de la demande de communication des références et marques des produits proposés par l'attributaire, énoncée au point 7), la commission considère qu'il convient de tenir compte de l'objet du marché. En effet, lorsque l'objet du marché ne porte pas sur la fourniture de produits mais sur l'accomplissement de travaux ou prestations, l'indication des moyens et procédés mis en œuvre par l'attributaire pour exécuter le marché, par exemple l'indication des produits et matériaux utilisés, relèvent du secret en matière commerciale et industrielle protégé par l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Dans cette hypothèse, de telles informations ne sont pas communicables. La commission émet donc un avis défavorable sur ce point de la demande.