Monsieur X, pour la société de dragage international (SDI), a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 13 mars 2017, à la suite du refus opposé par le directeur du grand port maritime de Dunkerque à sa demande de communication des documents suivants concernant le lot n° 1 du marché public de travaux relatif à l'extension du quai de Flandre :
1) le rapport d'analyse des candidatures et la liste des candidats admis à présenter une offre et à négocier ;
2) la lettre de candidature de l'attributaire du marché ;
3) le registre de dépôt et d'enregistrement des offres, ainsi que les procès-verbaux d'ouverture des plis relatifs à chaque tour de négociation ;
4) les rapports d'analyse des offres intermédiaires et finales établis à chaque tour de négociation ;
5) les éléments de notation et de classement de l'attributaire du marché s'agissant, d'une part, de sa note financière et, d'autre part, de son offre technique, à l'issue de chaque tour de négociation ;
6) les éléments de notation et de classement du groupement SDI-CFE-SETRA TP-EPV à l'issue de chaque tour de négociation ;
7) les correspondances échangées avec les candidats ;
8) le procès-verbal de la commission d'appel d'offres relatif à la décision d'attribution ;
9) la lettre de notification du marché ;
10) le rapport de présentation de la consultation ;
11) la déclaration de l'attributaire ;
12) les références publiques de l'attributaire ;
13) l'acte d'engagement signé par l'attributaire, ainsi que ses annexes ;
14) l'offre de prix globale et l'offre de prix détaillée de l'attributaire à chaque tour de négociation ;
15) les conditions globales de prix des soumissionnaires non retenus.

En l'absence de réponse du directeur du grand port maritime de Dunkerque à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d'appel d'offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code.

Il résulte de la décision du Conseil d’Etat du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités mentionnées à l’article L300-2 du même code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

Le Conseil d’Etat a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

L'examen de l’offre d’une entreprise attributaire au regard du respect du secret en matière commerciale et industrielle conduit ainsi la commission à considérer que l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires, la décomposition du prix global et forfaitaire ou le détail quantitatif estimatif, ne sont pas communicables aux tiers, sans qu’il soit besoin de s’interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution. La commission émet donc un avis défavorable à la communication des offres de prix détaillée demandées au point 14).

L’examen de l’offre des entreprises non retenues au regard des mêmes principes conduit de même la commission à considérer que leur offre de prix globale est, en principe, communicable mais qu’en revanche, le détail technique et financier de cette offre ne l’est pas.

En outre, pour l’entreprise attributaire comme pour l’entreprise non retenue, les dispositions de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration doivent entraîner l’occultation des éléments suivants :
- les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
- dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d'analyse des offres) les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises.

La commission précise enfin que les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du marché sont librement communicables.

Sous l'ensemble des réserves qui viennent d'être rappelées, la commission émet donc un avis favorable à la communication, s'ils existent, des documents mentionnés aux points 1) à 13) et 15).