La commission d'accès aux documents administratifs a examiné, dans sa séance du 5 avril 2018, votre demande de conseil relative au caractère communicable et réutilisable de l'intégralité du fonds de photographies de la ville d’Halluin, non encore inventoriées, prises par un ancien photographe de la ville, aujourd'hui décédé, à une association qui souhaite en prendre la possession matérielle et intellectuelle en vue de sa numérisation et de sa réutilisation à des fins commerciales par la production d'albums au format papier.

I. Sur l'existence de droits de propriété intellectuelle attachés aux photographies :

La commission rappelle qu'il résulte des dispositions de l’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle que les agents publics de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics administratifs, des autorités administratives indépendantes dotées de la personnalité morale et les agents de la Banque de France sont titulaires des droits d’auteur sur les œuvres de l’esprit qu’ils créent, sous réserve, s’agissant des auteurs d’œuvres dont la divulgation est soumise à un contrôle préalable de l’autorité hiérarchique, des dispositions des articles L121-7-1 et L131-3-1 à L131-3-3 du même code.

S’agissant des droits moraux, l’article L121-7-1 prévoit que le droit de divulgation (c'est à dire le droit de décider de rendre ou non une œuvre publique ainsi que des modalités de cette première diffusion) reconnu à l’agent public « qui a créé une œuvre de l’esprit dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues s’exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d’agent et de celles qui régissent l’organisation, le fonctionnement et l’activité de la personne publique qui l’emploie ». En particulier, l’agent ne peut s’opposer à la modification de l’œuvre décidée dans l’intérêt du service par l’autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation. Il ne peut pas non plus exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l’autorité investie du pouvoir hiérarchique.

S’agissant des droits patrimoniaux (qui recouvrent les droits de représentation et de reproduction), les deux premiers alinéas de l’article L131-3-1 du même code, transposés aux agents des collectivités territoriales par l’article L131-3-2, prévoient que : « Dans la mesure strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public, le droit d’exploitation d’une œuvre créée par un agent de l’Etat dans l’exercice de ses fonctions ou d’après les instructions reçues est, dès la création, cédé de plein droit à l’Etat. Pour l’exploitation commerciale de l’œuvre mentionnée au premier alinéa, l’Etat ne dispose envers l’agent auteur que d’un droit de préférence. (…) ».

L’article L131-3-3 renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer les modalités d’application de ces dispositions, notamment les modalités de l’intéressement de l’agent lorsque la collectivité retire un avantage d’une exploitation, commerciale ou non, de l’œuvre qu’il a créée. Ce décret n’a toujours pas été publié à ce jour.

La commission relève en outre que le droit moral est un droit perpétuel, qui demeure après le décès de l'auteur et qui est donc transmis à ses ayants droit. Sous réserve qu'ils n'aient pas été cédés à un tiers, les droits patrimoniaux attachés à une œuvre sont également transmis aux ayants droit durant les soixante-dix années qui suivent le décès.

En l'espèce, la commission relève que les documents sur lesquels porte votre demande de conseil sont des photographies prises par un agent communal qui exerçait les fonctions de photographe. Elles représentent notamment des personnes, des manifestations, des bâtiments privés ou publics ou encore des habitations et des rues de la ville.

La commission, qui n'a pu prendre connaissance de ces documents, vous rappelle qu'il vous appartient d'apprécier si, par l'originalité, la recherche esthétique et la sensibilité personnelle qu’elles révèlent, ces photographies peuvent être regardées comme constituant des œuvres de l’esprit au sens du premier alinéa de l’article L111-1 et du 9° de l’article L112-2 du code de la propriété intellectuelle.

Dans l'hypothèse où tel serait le cas (ce qui semble l'être compte tenu de l'intérêt manifesté par l'association qui souhaite les numériser), la commission en déduit que, dès lors qu'elles sont détenues par la commune, ces photographies constituent des documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration, auxquels sont attachés des droits de propriété intellectuelle. Compte tenu du décès de cet agent, ces droits doivent être regardés comme ayant été transmis à ses ayants droit.

II. Sur la communication et la publication par l'administration des photographies :

1. Sur l'absence de nécessité de solliciter l'accord préalable de l'agent public ou de ses ayants droit :

La commission rappelle que l'article L311-4 du code des relations entre le public et l'administration, qui reprend l'ancien article 9 de la loi du 17 juillet 1978 complété par la loi pour une République numérique, dispose que : « Les documents administratifs sont communiqués ou publiés sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique. »

La commission considérait traditionnellement que l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978 n'avait ni pour objet, ni pour effet d'empêcher ou de restreindre la communication, mais se bornait, en rappelant les règles posées par le code de la propriété intellectuelle qui autorise l'usage privé d'une œuvre de l'esprit mais réprime l'utilisation collective qui pourrait en être faite, à limiter l'usage ultérieur que le demandeur, après communication, voudrait faire des documents.

Le Conseil d'Etat a toutefois jugé, dans une décision du 8 novembre 2017 n° 375704 au recueil, que l'article 9 de la loi du 17 juillet 1978, désormais repris à l'article L311-4 du code des relations entre le public et l'administration, implique, avant de procéder à la communication de documents administratifs grevés de droits de propriété intellectuelle n'ayant pas déjà fait l'objet d'une divulgation, au sens de l'article L121-2 du code de la propriété intellectuelle, de recueillir l'accord de leur auteur. Il en résulte que lorsqu'un tiers détient des droits de propriété intellectuelle sur un document administratif en possession de l'administration (par exemple, les rapports d'un cabinet d'études figurant dans un dossier de demande d'autorisation de création d'une carrière, ou encore les plans d'un architecte dans un dossier de demande de permis de construire), cette dernière doit solliciter son autorisation avant de procéder à la communication du document.

La commission relève cependant qu'il résulte de l'article L121-7-1 du code de la propriété intellectuelle précité que le droit de divulgation dont dispose un agent public sur un document administratif s’exerce dans le respect des règles « qui régissent l’organisation, le fonctionnement et l’activité de la personne publique qui l’emploie », parmi lesquelles figurent les dispositions du titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration, qui imposent aux administrations de publier en ligne ou de communiquer les documents administratifs qu'elles détiennent aux personnes qui en font la demande, sous réserve des articles L311-5 et L311-6 de ce code. La commission considère qu'il résulte de ces dispositions que le droit de divulgation dont dispose un agent public sur un document administratif ne saurait faire obstacle au droit d'accès prévu par le titre Ier du livre III du code des relations entre le public et l'administration. Elle en déduit que l'administration n'a donc pas à requérir l'autorisation préalable de l'agent public, ou le cas échéant de ses ayants droit, avant de procéder à la communication ou à la publication du document.

2. Sur le caractère communicable et publiable des photographies :

Sans préjudice de ce qu'il vient d'être dit sur la propriété intellectuelle, la commission vous rappelle qu'il résulte du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration que ne sont communicables qu'aux personnes intéressées les documents susceptibles de porter atteinte au secret de la vie privée. Or la commission comprend des informations que vous lui avez fournies que nombre de photographies représentent des personnes dans des conditions susceptibles de porter atteinte à leur vie privée. La commission en déduit que ces documents ne sont donc pas communicables à des tiers.

La commission vous rappelle également que le troisième alinéa de l'article L312-1-2 de ce code prévoit que vous n'êtes pas tenu « de publier les archives publiques issues des opérations de sélection prévues aux articles L212-2 et L212-3 du code du patrimoine. »

Dans l'hypothèse où vous envisageriez de numériser puis de publier ces photographies, la commission souligne alors que le deuxième alinéa du même article L312-1-2 dispose que : « Sauf dispositions législatives contraires ou si les personnes intéressées ont donné leur accord, lorsque les documents et les données mentionnés aux articles L312-1 ou L312-1-1 comportent des données à caractère personnel, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant de rendre impossible l'identification de ces personnes. (...) ».

3. Sur les modalités de communication :

S'agissant des modalités de communication des documents, la commission rappelle que l'article L311-9 du code des relations entre le public et l'administration dispose que : « L'accès aux documents administratifs s'exerce, au choix du demandeur et dans la limite des possibilités techniques de l'administration : 1° Par consultation gratuite sur place, sauf si la préservation du document ne le permet pas ; 2° Sous réserve que la reproduction ne nuise pas à la conservation du document, par la délivrance d'une copie sur un support identique à celui utilisé par l'administration ou compatible avec celui-ci et aux frais du demandeur, sans que ces frais puissent excéder le coût de cette reproduction, dans des conditions prévues par décret ; 3° Par courrier électronique et sans frais lorsque le document est disponible sous forme électronique ; 4° Par publication des informations en ligne, à moins que les documents ne soient communicables qu'à l'intéressé en application de l'article L311-6. ».

La commission déduit de ces dispositions que le code des relations entre le public et l'administration ne fait pas obligation à l’administration de communiquer sous forme électronique les documents dont elle ne dispose pas déjà sous cette forme, ou de numériser un document disponible en version papier.

Elle souligne également que lorsque le demandeur souhaite photographier ou numériser les documents à l’occasion d’une consultation sur place, la commission estime que l’administration n’est légalement tenue d’y faire droit que lorsque d’autres modalités de communication, telle que la reprographie, ne sont pas praticables eu égard, en particulier, à la nature, à la taille ou à la fragilité des documents, et sous réserve que ce mode d’accès reste compatible avec le bon fonctionnement de ses services. A ce titre, il appartient à l’administration, saisie d’une telle demande, d’apprécier au cas par cas, compte tenu notamment de sa capacité d’accueil, des moyens de surveillance dont elle dispose, des autres demandes dont elle est saisie et des conditions dans lesquelles l’opération de numérisation serait réalisée, les perturbations qui pourraient en résulter et par conséquent la suite qu’il convient de lui donner (conseil n° 20103177 du 27 juillet 2010, avis n° 20136009 du 6 juin 2013).

En revanche, les titres Ier et II du code des relations entre le public et l'administration n’obligent pas l’administration à accepter que des archives publiques soient déplacées à l’extérieur des locaux dans lesquels elles sont conservées afin qu’il soit procédé à leur numérisation.

Il est toutefois loisible à l’administration de convenir de modalités de communication plus favorables, sous réserve que ces dernières ne nuisent pas à la conservation des documents et au respect des principes d’égalité et de libre concurrence. Elle peut notamment, sous réserve que des garanties appropriées soient apportées et que la durée pendant laquelle les documents sont indisponibles soit raisonnable, consentir à ce que ces derniers soient numérisés à l’extérieur de ses locaux, en contrepartie du droit de conserver les images qui en résultent. Ce procédé permet d’éviter une succession de numérisations qui pourrait endommager les documents (conseil n° 20103177 du 27 juillet 2010).

III. Sur la réutilisation des photographies :

La commission rappelle qu'aux termes de l'article L321-1 du CRPA : « Les informations publiques figurant dans des documents communiqués ou publiés par les administrations mentionnées au premier alinéa de l'article L300-2 peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d'autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus. » et qu'aux termes de l'article L321-2 du même code : « Ne sont pas considérées comme des informations publiques, pour l'application du présent titre, les informations contenues dans des documents : a) Dont la communication ne constitue pas un droit pour toute personne en application du titre Ier ou d'autres dispositions législatives, sauf si ces informations font l'objet d'une diffusion publique conforme aux prescriptions des articles L312-1 à L312-1-2 ; c) Ou sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle ». L’article L321-2 du CRPA exclut donc expressément la réutilisation des informations contenues dans des documents sur lesquels des tiers détiennent des droits de propriété intellectuelle.

Depuis son conseil n° 20092706 du 5 novembre 2009, la commission considère que les agents publics peuvent être regardés comme des « tiers » détenant des droits de propriété intellectuelle au sens de ces dispositions et que, par suite, les informations contenues dans des documents sur lesquels des agents publics détiennent des droits de propriété intellectuelle ne peuvent être regardées comme des informations publiques au sens de l'article L312-2 du code des relations entre le public et l'administration.

La commission estime en effet qu’il résulte des termes mêmes du premier alinéa de l’article L131-3-1 du code de la propriété intellectuelle précité, éclairés par les travaux préparatoires de la loi du 1er août 2006, que le législateur a entendu limiter strictement les cas dans lesquels le droit d’exploitation de l’agent public sur l’œuvre de l’esprit qu’il crée dans l’exercice de ses fonctions est transféré automatiquement à son administration : il s'agit de l’hypothèse dans laquelle l’exécution des missions de service public de la collectivité se trouverait entravée ou rendue plus difficile par l’absence de cession.

Or, la commission considère que le régime de réutilisation des informations publiques défini par le titre II du livre III du code des relations entre le public et l'administration n’investit pas les autorités administratives d’une mission de service public, mais leur impose seulement des obligations légales, assorties de la faculté, sous certaines conditions, de valoriser ces informations par la perception de redevances et de la possibilité de saisir la commission en cas de méconnaissance, par le réutilisateur, des règles auxquelles il est soumis. Cette position a été récemment confortée par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique. En effet, si cette loi a prévu à l'article L321-4 du code des relations entre le public et l'administration la création d'un service public des données, celui-ci ne porte que sur les données de référence, définies comme les données «  qui satisfont aux conditions suivantes : 1° Elles constituent une référence commune pour nommer ou identifier des produits, des services, des territoires ou des personnes ; 2° Elles sont réutilisées fréquemment par des personnes publiques ou privées autres que l'administration qui les détient ; 3° Leur réutilisation nécessite qu'elles soient mises à disposition avec un niveau élevé de qualité. ». Il n'existe donc pas, en l'état des textes, un service public des données publiques. La commission relève à cet égard que les photographies en cause ne peuvent être qualifiées de données de référence au sens de la définition qu'en donne l'article L321-4 du code des relations entre le public et l'administration précité.

La commission constate en outre que les dispositions du c) de l'article L321-2 du code des relations entre le public et l'administration ont précisément pour objet d’éviter que l’administration ne dispose librement des informations sur lesquelles d’autres personnes qu’elle-même détiennent les droits d’exploitation, afin de ne pas priver d’effet les dispositions du code de la propriété intellectuelle. En l’espèce, dénier la qualité de « tiers » à l’agent public et admettre que les œuvres sur lesquelles il détient des droits d’auteur contiennent des informations publiques soulèverait d’ailleurs d’importantes difficultés de combinaison des dispositions du chapitre II de cette loi avec celles de l’article L131-3-1 du code de la propriété intellectuelle. Il résulte en effet du deuxième alinéa de cet article que l’Etat et les collectivités territoriales ne disposent que d’un droit de préférence pour l’exploitation commerciale de l’œuvre. Or, permettre aux seules collectivités d’autoriser la réutilisation commerciale de cette œuvre par des tiers sans requérir l'accord de l'agent public, reviendrait à contourner ce droit de préférence et à priver l’agent auteur du droit d’exploiter lui-même son œuvre ou de s’opposer à une réutilisation commerciale.

La commission relève d'ailleurs que l'article L322-5 du code des relations entre le public et l'administration prévoit que lorsqu'un tiers est titulaire de droits de propriété intellectuelle portant sur un document sur lequel figure une information publique, l'administration qui a concouru à l'élaboration de l'information ou qui la détient indique à la personne qui demande à la réutiliser l'identité de la personne physique ou morale titulaire de ces droits. La référence à la participation de l'administration à l'élaboration de l'information pourrait viser l'hypothèse où c'est un agent public de cette administration qui a produit le document.

La commission considère par conséquent que, sauf en cas de cession ou de transfert à l'administration (cf. paragraphes suivants), les informations contenues dans des documents sur lesquels des agents publics détiennent des droits de propriété intellectuelle ne peuvent être regardées comme des informations publiques au sens de l’article L321-2 du code des relations entre le public et l'administration. Leur exploitation par d'autres personnes ne peut donc procéder d'une réutilisation au sens du titre II du livre III, mais suppose un accord entre ces personnes et l'agent titulaire des droits d'auteur, qu’aucune disposition de portée générale n’interdit et auquel s'appliqueront les règles de droit commun fixées par le code de la propriété intellectuelle, que la commission n’a pas reçu compétence pour interpréter.

La commission relève toutefois que l'article L131-3-1 du code de la propriété intellectuelle a prévu deux hypothèses dans lesquelles les droit patrimoniaux de l'agent public peuvent être transférés à l’administration.

Le premier alinéa de cette disposition prévoit, d'abord, que les droits de propriété intellectuelle détenus par un agent public sont transférés automatiquement à l'administration lorsque les données qu'ils grèvent sont strictement nécessaires à l'accomplissement de la mission de service public de l'administration.

Plusieurs juridictions administratives ont ainsi jugé que si les travaux photographiques exécutés par un agent public pour le compte d’une autorité publique constituent, à condition d’avoir un caractère original, une œuvre de l’esprit au sens du premier alinéa de l’article L111-1 du code de la propriété intellectuelle, le droit de propriété intellectuelle des travaux conçus et réalisés par un tel agent dans le cadre de l’exécution de ses obligations de service public se trouve, de ce fait, transféré à l’autorité publique, laquelle a ainsi, sans avoir à requérir l’autorisation de son auteur, la possibilité d’utiliser ces photographies dans le cadre du service public dont elle a la charge (tribunal administratif de Paris n° 1100160 23 décembre 2013 ; tribunal administratif de Grenoble 31 mai 2016 n° 1301981 et Cour administrative d'appel de Marseille du 10 février 2009 n° 06MA01986).

Le second alinéa de l'article L131-3-1 du code de la propriété intellectuelle prévoit ensuite que l'agent public peut céder ses droits de propriété intellectuelle par contrat, son administration disposant alors d'un droit de préférence.

Dès lors que, dans l'une ou l'autre de ces hypothèses, les droits de propriété intellectuelle de l'agent sont transférés à l'administration, celle-ci peut, sans avoir à requérir l’autorisation de son auteur, utiliser les documents dans le cadre du service public dont elle a la charge et également consentir à leur réutilisation par des tiers.

La commission en conclut qu'il vous appartient de déterminer si la conception et la réalisation des photographies sont intervenues à l'occasion de l’exécution des obligations du service public dans le cadre duquel exerçait l'agent communal.

Dans l'hypothèse, par exemple, où elles auraient été réalisées dans le cadre de la fonction de chargé de communication ou pour illustrer des publications communales, leur exploitation devrait être regardée comme strictement nécessaire aux missions de service public municipal, de sorte qu’en vertu de l’article L131-3-1 précité du code de la propriété intellectuelle, le droit d’utiliser ces œuvres aurait été transféré de plein droit et sans contrepartie à la collectivité.