Madame X, pour le compte de la publication « Contexte », a saisi la commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 19 février 2019, du refus opposé par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) à sa demande de communication des scénarios modélisant le coût pour l'État et les opérateurs de l'accord entre le gouvernement, l'ARCEP et les opérateurs mobiles, pour accélérer la couverture numérique des territoires par la « 4G ».

En premier lieu, le II de l'article L32-1 du code des postes et des communications électroniques attribue conjointement à l'ARCEP et au ministre chargé de l'économie la mission de réaliser les objectifs suivants: « 1° La fourniture et le financement de l'ensemble des composantes du service public des communications électroniques ;/2° Le développement de l'emploi ;/3° Le développement de l'investissement, de l'innovation et de la compétitivité dans le secteur des communications électroniques ;/4° L'aménagement et l'intérêt des territoires et la diversité de la concurrence dans les territoires ;/5° La protection des consommateurs, conjointement avec le ministre chargé de la consommation, et la satisfaction des besoins de l'ensemble des utilisateurs, y compris les utilisateurs handicapés, âgés ou ayant des besoins sociaux spécifiques, en matière d'accès aux services et aux équipements ;/5° bis La neutralité de l'internet, définie au q du I de l'article L33-1 ;/6° Le respect par les opérateurs de communications électroniques de la protection des données à caractère personnel, du secret des correspondances et du principe de neutralité vis-à-vis du contenu des messages transmis ;/7° L'intégrité et la sécurité des réseaux de communications électroniques ouverts au public et le respect, par les exploitants de réseau et les fournisseurs de services de communications électroniques, de l'ordre public et des obligations de défense et de sécurité publique ;/8° Un niveau élevé de protection de l'environnement et de la santé, conjointement avec les ministres chargés de la santé et de l'environnement ;/9° La sobriété de l'exposition de la population aux champs électromagnétiques ;/10° La promotion des numéros européens harmonisés pour les services à objet social et la contribution à l'information des utilisateurs finals, lorsque ces services sont fournis ; ».

A cette fin, l'ARCEP est notamment chargée, aux termes des articles L36-6 et L36-7 de ce code, de définir la réglementation applicable à tout ou partie des opérateurs entrant dans son champ de compétence, d'attribuer, en application des articles L42-1 et suivants et L44 de ce code, par des décisions individuelles, des ressources en fréquences ou en numérotation, de veiller, en vertu de l'article L35 du même code, au financement et à la fourniture du service universel, de vérifier, en application des articles L33-1 et L34-8-1-1 du même code, les conditions techniques et financières de l’accès ou de l’interconnexion ou de partage des réseaux radioélectriques et d'adopter, en application de l'article L1425-1 du code général des collectivités territoriales, des lignes directrices sur les conditions tarifaires d’accès aux réseaux publics à très haut débit en fibre optique.

La commission en déduit que les documents détenus ou élaborés par l'ARCEP revêtent le caractère de documents administratifs au sens de l'article L300-2 du code des relations entre le public et l'administration.

En deuxième lieu, la commission constate que le communiqué de presse du 14 janvier 2018, co-signé par le ministre de la cohésion des territoires, le ministre de l'économie et des finances, le secrétaire d'État auprès du Premier ministre chargé du numérique, le secrétaire d'État auprès du ministre de la cohésion des territoires, la secrétaire d'Etat auprès du ministre de l'économie et des finances et l'ARCEP énonce que, « sur la base des propositions de l'ARCEP et dans le cadre d'un dialogue exigeant avec les opérateurs de téléphonie mobile, le gouvernement est parvenu à un accord historique qui vise à généraliser la couverture mobile de qualité pour l'ensemble des Français ». Il précise les engagements des opérateurs mobiles en termes de qualité de réception, de construction de nouveaux sites, de déploiement de la 4G, de couverture des axes de transport, de couverture téléphonique à l'intérieur des bâtiments, dont la mise en oeuvre est contrôlée en particulier par l'ARCEP, dans le cadre de son observatoire trimestriel dont les données sont publiées sur le site monreseaumobile.fr, et des autorisations de fréquences, lesquelles mettent à la charge des opérateurs des obligations dont la méconnaissance peut faire l'objet de sanctions. Ce même document annonce la réattribution de trois bandes de fréquences, 900, 18100 et 2100 MHz, « dans un contexte de stabilité des redevances associées. »

Ayant pris connaissance des observations de l'ARCEP à la demande qui lui a été adressée, la commission ne peut que constater qu'aucun accord au sens contractuel du terme n'a été formellement signé pour retranscrire ces engagements, le terme « accord » renvoyant à l'aboutissement de travaux se matérialisant par une série de documents et décisions publiés au fur et à mesure de leur achèvement.

En ce qui concerne le coût pour les opérateurs du déploiement de la 4G, en application de « l'accord », la commission note que la décision n° 2018-1306 relative au compte rendu et au résultat des procédures d’attribution d’autorisations d’utilisation de fréquences dans les bandes 900 MHz, 1800 MHz et 2,1 GHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public a été publiée le 25 octobre 2018. Après une phase de consultation des lauréats de la procédure d’attribution en bande 900 MHz, concernant leur positionnement dans la bande, l’ARCEP a adopté le 15 novembre 2018 cinq décisions, n° 2018-1389 à n° 2018-1393, relatives au résultat de la procédure d’attribution d’autorisations d’utilisation de fréquences dans la bande 900 MHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, ainsi qu'aux autorisations qui en résultent, qui ont également été mises en ligne sur le site internet de l'ARCEP. La commission relève que la mise en œuvre des cahiers des charges dont les autorisations sont assorties comporte des coûts pour les opérateurs.

En réponse à la demande qui lui a été adressée, l'ARCEP a confirmé avoir élaboré un document, daté du 19 décembre 2017, évaluant, à cette étape de la réflexion lors de la négociation de l'« accord », le coût net actualisé pour les opérateurs de l'effort de déploiement de nouveaux sites ou d'équipement de sites existants à équiper en 4G, en le décomposant selon différentes catégories de sites (dispositif de couverture ciblé, axes routiers prioritaires, réseau ferré régional, généralisation de la 4G, augmentation de la qualité de service et 4G fixe), et établissant un total, après suppression des double comptes, s'élevant de 3 150 à 5 560 millions d'euros, sur la base d'une hypothèse de 15 805 à 20 585 sites nouveaux à construire et de 8 700 à 11 700 sites à équiper en 4G.

L'ARCEP indique que, bien que les coûts soient agrégés ligne par ligne, leur détail selon les catégories de sites existants ou à déployer (dispositif de couverture ciblé, axes routiers prioritaires, réseau ferré régional, généralisation de la 4G, augmentation de la qualité de service et 4G fixe), pourrait permettre à chaque opérateur d'obtenir des informations sur son positionnement en termes de coûts de déploiement par rapport à ses concurrents, ce risque étant en revanche écarté s'agissant des informations de coût de la ligne « total » pour les sites à construire ou les sites existants à équiper en 4G.

La commission considère, selon une doctrine constante, que les informations relatives aux coûts d'une entreprise doivent, en principe, être regardées comme relevant de la confidentialité des informations commerciales et industrielles, dès lors qu'elles révèlent le niveau d'activité d'une entreprise, son positionnement concurrentiel et sa stratégie commerciale.

Elle constate que les nouvelles dispositions du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration issues de la loi du 30 juillet 2018, doivent, à la lumière des travaux préparatoires dont elles sont issues, être interprétées de manière cohérente avec la notion de secret d'affaires définie par l’article 2 de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, transposé par le nouvel article L151-1 du code de commerce. Elle relève qu'au titre de ces dernières dispositions, les données revêtent un caractère secret en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles et ont une valeur commerciale effective ou potentielle de ce fait.

En ce qui concerne la confidentialité des données relatives à des coûts, la commission estime en particulier que quatre paramètres sont, en conséquence, pertinents : le degré de précision de ces données, l'activité ou le produit auquel ils se rapportent, en selon que la maîtrise des coûts joue un rôle important dans l'animation du marché, le caractère récent des données, ainsi que le degré d’exposition actuelle ou potentielle à la concurrence de l’activité en cause ou du produit concerné et le rôle de ces données à cet égard, en particulier la capacité des concurrents à exploiter et valoriser commercialement ces données.

La commission relève qu'en l'espèce, le nombre d'opérateurs de téléphonie mobiles est limité à quatre, que tant le déploiement de la 4G que la maîtrise des coûts qui y sont associés constitue un enjeu stratégique pour leur positionnement concurrentiel sur le marché, que les données sont récentes et que l'ARCEP, eu égard à son expertise et à ses missions, ci-dessus rappelées, considère que l'accès aux données détaillées par catégories de sites est susceptible d'être valorisée commercialement par les opérateurs.

Dès lors, la commission émet un avis favorable à la communication du document en cause, sous réserve de l'occultation préalable par l'ARCEP des données détaillées selon les catégories de sites existants ou à déployer (dispositif de couverture ciblé, axes routiers prioritaires, réseau ferré régional, généralisation de la 4G, augmentation de la qualité de service et 4G fixe), protégées par le 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

En ce qui concerne l'attribution des fréquences, la commission relève que l’arrêté du 26 juillet 2018 relatif aux modalités et aux conditions 'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 900 MHz, 1800 MHz et 2,1 GHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public, publié au Journal officiel de la République française le 2 août 2018, approuve les propositions de l'ARCEP contenues dans l'annexe de la décision n° 2018-0684 du 3 juillet 2018 proposant au ministre chargé des communications électroniques les modalités et les conditions d'attribution d'autorisations d'utilisation de fréquences dans les bandes 900 MHz, 1 800 MHz et 2,1 GHz en France métropolitaine pour établir et exploiter un réseau radioélectrique mobile ouvert au public. Les objectifs de cette procédure, énoncés au point 5 de cette annexe, sont l'aménagement numérique du territoire, une concurrence effective et loyale entre les opérateurs sur le marché mobile, ainsi qu'une gestion et une utilisation efficaces du spectre. La perception d'une redevance de la part des opérateurs n'est pas mentionnée.

A cet égard, l'ARCEP indique ne pas détenir de document évaluant différents scénarios pour l'organisation ou non d'enchères pour l'attribution de fréquences.

Elle indique, d'une part, que le secrétaire d’État auprès du ministre de la cohésion des territoires avait, dans un entretien accordé au Journal du Dimanche et publié le 13 janvier 2018, soit antérieurement à l'entretien, joint à la demande, du président de l'ARCEP, publié le 17 janvier 2018 dans Les Echos, mentionné un montant de trois milliards d'euros de coût pour les opérateurs, et, d'autre part, que d'autres quotidiens faisant mention de propos du secrétaire d'État, en particulier un article du Monde publié le 14 janvier 2018, mettaient en regard ce coût avec le produit global des enchères perçues par l'État en 2015 en contrepartie de l'attribution des fréquences 700 MHz, qui s'était alors élevé à 2,8 milliards d'euros.

Ces seules indications générales ne permettant pas de détecter l’existence d’un document particulier, la commission ne peut, dans ces conditions, que regarder la demande comme dépourvue d'objet en ce qui concerne le coût d'opportunité qu'aurait été susceptible de représenter, pour l'Etat, la renonciation à l'organisation d'enchères pour l'attribution des fréquences 900 MHz, 1800 MHz et 2,1 GHZ.