La commission d'accès aux documents administratifs a examiné dans sa séance du 6 décembre 2018 votre demande de conseil relative aux modalités de publication en ligne, en application du 3° de l'article L312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration, des données relatives à la vente de produits phytopharmaceutiques par les distributeurs agréés, intégrées dans la banque nationale de vente des distributeurs (BNV-D) créée par l'arrêté du 22 mai 2009 portant création par l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques d'un traitement automatisé d'informations nominatives et de données techniques associées dénommé « Banque nationale des ventes réalisées par les distributeurs de produits phytosanitaires » (BNV-D).

La commission rappelle qu'il incombe à l'administration, en vertu du 3° de l’article L312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration, de concevoir des bases de données ou versions de base de données aux fins de leur mise en ligne, en soustrayant, au besoin, des bases existantes les données qui ne constitueraient pas des informations publiques au sens des articles L321-1 et L321-2 de ce code au motif que la communication de telles données ne constitue pas un droit pour toute personne ou porterait atteinte à un droit de propriété intellectuelle (voir, en ce sens, conseil n° 20163729 du 15 décembre 2016, décret n° 2014-917 du 19 août 2014 relatif à la mise à disposition du public, pour un usage de réutilisation, d'informations publiques issues des bases de données de l'Institut national de la propriété industrielle).

Vous demandez conseil sur le traitement préalable éventuel des données issues de la BNV-D avant sa mise à disposition d'office, en complément des avis n° 20171672 et 20172597, et interrogez en particulier la commission sur la qualification de l'ensemble des données de la BNV-D au regard du code de l'environnement, en appelant notamment son attention sur les données de bilan des achats à l'étranger ainsi que sur la circonstance que la combinaison de certaines données de la BNV-D peut conduire à extraire de nouvelles informations liées aux stratégies commerciales des fabricants et distributeurs de produits phytopharmaceutiques, telles que la composition en substances actives des produits phytopharmaceutiques à partir de l'autorisation de mise sur le marché d'un produit, les références commercialisées par les distributeurs ou encore les quantités de produits phytopharmaceutiques vendues, distributeur par distributeur.

I. Sur l'articulation entre l'accès du public aux informations relatives à l'environnement et aux émissions dans l'environnement et les obligations de confidentialité au regard des informations commerciales ou industrielles et du secret des affaires ou de la vie privée

La commission relève, en premier lieu, que les informations publiques sont définies aux articles L321-1 et 321-2 du code des relations entre le public et l'administration. Elles sont constituées, d’une part, des informations figurant dans des documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par les administrations, à l’exception de celles contenues dans des documents dont la communication ne constitue pas un droit pour toute personne en application du titre Ier du livre III de ce code ou d’autres dispositions législatives, d’autre part, des informations qui font l’objet d’une diffusion publique conforme aux prescriptions des articles L312-1 à L312-1-2. En outre, l’article L312-1-2 du même code dispose que : « Sauf dispositions législatives ou réglementaires contraires, lorsque les documents et données mentionnés aux articles L312-1 ou L312-1-1 comportent des mentions entrant dans le champ d'application des articles L311-5 ou L311-6, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant d'occulter ces mentions. Sauf dispositions législatives contraires ou si les personnes intéressées ont donné leur accord, lorsque les documents et les données mentionnés aux articles L312-1 ou L312-1-1 comportent des données à caractère personnel, ils ne peuvent être rendus publics qu'après avoir fait l'objet d'un traitement permettant de rendre impossible l'identification de ces personnes. Une liste des catégories de documents pouvant être rendus publics sans avoir fait l'objet du traitement susmentionné est fixée par décret pris après avis motivé et publié de la Commission nationale de l'informatique et des libertés. (…) ».

En second lieu, la commission souligne que, selon les articles L124-1 et L124-3 du code de l'environnement, le droit de toute personne d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues, reçues ou établies par l'État, les collectivités territoriales et leurs groupements, les établissements publics, ou par les personnes chargées d'une mission de service public en rapport avec l'environnement, dans la mesure où ces informations concernent l'exercice de leur mission, s'exerce dans les conditions définies par le livre III du code des relations entre le public et l'administration, sous réserve des dispositions du chapitre IV du titre II du livre I du code de l'environnement. Aux termes de l’article L124-2 du même code, est considérée comme information relative à l'environnement « toute information disponible, quel qu'en soit le support, qui a pour objet : / 1° L'état des éléments de l'environnement, notamment l'air, l'atmosphère, l'eau, le sol, les terres, les paysages, les sites naturels, les zones côtières ou marines et la diversité biologique, ainsi que les interactions entre ces éléments ; / 2° Les décisions, les activités et les facteurs, notamment les substances, l'énergie, le bruit, les rayonnements, les déchets, les émissions, les déversements et autres rejets, susceptibles d'avoir des incidences sur l'état des éléments visés au 1° ; / 3° L'état de la santé humaine, la sécurité et les conditions de vie des personnes, les constructions et le patrimoine culturel, dans la mesure où ils sont ou peuvent être altérés par des éléments de l'environnement, des décisions, des activités ou des facteurs mentionnés ci-dessus ; / 4° Les analyses des coûts et avantages ainsi que les hypothèses économiques utilisées dans le cadre des décisions et activités visées au 2° ; / 5° Les rapports établis par les autorités publiques ou pour leur compte sur l'application des dispositions législatives et réglementaires relatives à l'environnement. ».

En vertu des dispositions du II de l'article L124-5 du code de l'environnement, l'autorité publique ne peut rejeter une demande portant sur une information relative à des émissions de substances dans l'environnement que dans le cas où sa consultation ou sa communication porterait atteinte à la conduite de la politique extérieure de la France, à la sécurité publique ou à la défense nationale, ou encore au déroulement des procédures juridictionnelles, à la recherche d'infractions pouvant donner lieu à des sanctions pénales ou enfin à des droits de propriété intellectuelle. En outre, l'article L124-8 du code de l'environnement fait obligation aux autorités administratives d'assurer la diffusion publique des informations relatives à l'environnement dont la liste est fixée par décret. L'article R124-5 du même code, pris en application de l'article L124-8, précise que « doivent faire l'objet d'une diffusion publique les catégories d'informations relatives à l'environnement suivantes : (...) / 7° (...) les évaluations de risques concernant les éléments de l'environnement mentionnés à l'article L124-2. (…). »

La commission rappelle que les dispositions des articles L124-1 à L124-8 du code de l’environnement doivent être lues à la lumière des dispositions de la directive 2003/4/CE précitée, dont elles assurent la transposition. La directive prévoit au f) du paragraphe 2 de son article 4 que les États membres peuvent prévoir qu'une demande d'informations environnementales peut être rejetée lorsque la divulgation des informations porterait atteinte à la confidentialité des données à caractère personnel et/ou des dossiers concernant une personne physique si cette personne n'a pas consenti à la divulgation de ces informations au public, lorsque la confidentialité de ce type d'information est prévue par le droit national ou le droit de l'Union européenne. Le dixième alinéa de ce même paragraphe 2, prévoit toutefois que les motifs de refus visés au paragraphe 2 sont interprétés de manière restrictive, en tenant compte dans le cas d'espèce de l'intérêt que présenterait pour le public la divulgation de l'information. Dans chaque cas particulier, l'intérêt public servi par la divulgation est mis en balance avec l'intérêt servi par le refus de divulguer. Il précise en outre que les États membres ne peuvent prévoir qu'une demande soit rejetée en vertu du paragraphe 2, points a), d), f), g) et h), lorsqu’elle concerne des informations relatives à des émissions dans l'environnement.

Les dispositions de droit national pertinentes au regard de cette directive sont fixées aux 1° et 3° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration et à l'article L312-1-2 du même code, en tant qu'il prévoit le respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

Il s'ensuit qu'à la lumière de la directive, la commission estime que les dispositions du II de l’article L124-5 du code de l’environnement doivent être interprétées comme permettant la divulgation d’informations relatives à des émissions de substance dans l’environnement ayant trait à la vie privée des tiers et à la confidentialité des informations commerciales et industrielles, et en déduit qu’elles constituent une dispositions législative contraire pour l’application du premier alinéa de l’article L312-1-2 du code des relations entre le public et l’administration.

La commission déduit également de la directive que les dispositions précitées des articles L124-5 et L124-8 constituent également des dispositions législatives contraires au sens du deuxième alinéa de l'article L312-1-2 du code des relations entre le public et l'administration et permettent ainsi la publication intégrale des informations ayant trait à des émissions de substances dans l’environnement sans le consentement des intéressés. En revanche, les informations relatives à l'environnement qui n’ont pas trait à de telles émissions doivent faire l'objet d'un traitement permettant d'occulter les mentions relevant de la vie privée des personnes physiques ou morales ainsi que de la confidentialité au regard des informations commerciales ou industrielles et de rendre impossible l'identification des personnes physiques et des données à caractère personnel, à moins que, à l'issue d'une mise en balance, l'autorité administrative conclue à un intérêt public supérieur de l'accès du public à l'ensemble des informations.

S'agissant de la notion d'« émissions dans l'environnement », la commission constate que, par deux arrêts C-673/13 et C-442/14 du 23 novembre 2016, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a jugé que, pour l'application de la directive précitée, il y avait lieu d'interpréter ses dispositions à l'aune de sa finalité, qui est de garantir le droit d’accès aux informations concernant des facteurs, tels que les émissions, qui ont ou sont susceptibles d’avoir des incidences sur les éléments de l’environnement, notamment sur l’air, l’eau et le sol et de permettre au public de vérifier si les émissions, rejets ou déversements ont été correctement évalués et de raisonnablement comprendre la manière dont l’environnement risque d’être affecté par lesdites émissions. Cette notion vise ainsi les informations qui « ont trait à des émissions dans l’environnement », c’est-à-dire celles qui concernent ou qui sont relatives à de telles émissions, et non les informations présentant un lien, même direct, avec les émissions dans l’environnement. Par son arrêt C-442/14 du 23 novembre 2016, la même Cour a précisé que les indications concernant la nature, la composition, la quantité, la date et le lieu effectif ou prévisible, des émissions dans l'environnement ainsi que les données relatives aux incidences, à plus ou moins long terme, de ces émissions sur l'environnement, en particulier les informations relatives aux résidus présents dans l'environnement après l'application du produit en cause et les études portant sur le mesurage de la dérive de la substance lors de cette application, que ces données soient issues d'études réalisées en tout ou partie sur le terrain, d'études en laboratoire ou d'études de translocation relèvent de cette même notion.

II. Sur la portée de l'obligation de confidentialité des informations commerciales et industrielles

La commission constate que la notion de confidentialité des informations commerciales et industrielles au sens du d) du paragraphe 2 de l'article 4 de la directive renvoie au droit national et estime que sont pertinentes, en l'espèce, les dispositions du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Depuis l'entrée en vigueur de l'article 4 de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires, le 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration a substitué la notion de « secret des affaires », inspirée, d'après les travaux parlementaires dont ces dispositions sont issues, de la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, à celle de secret commercial et industriel.

La commission estime que, dans le contexte de l'appréciation des modalités de mise en ligne d'informations relatives à l'environnement, le 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration doit être interprété à la lumière du paragraphe 2 de l'article 4 de la directive 2003/4 et de la finalité de cette directive. Comme déjà relevé au I, l'interprétation de l'exception tirée de la confidentialité des informations commerciales et industrielles doit demeurer stricte et s’apprécier au regard des éléments définis au 1° de l’article L311-6, qui dispose que le secret des affaires comprend le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières et le secret des stratégies commerciales ou industrielles.

Relèvent notamment de la deuxième catégorie le niveau d’activité d'une entreprise, ses coûts et sa prise de risque (volume de production ou chiffre d’affaires, prix, marges bénéficiaires, coûts, charges de personnel, rémunération des dirigeants non affectés à une mission de service public, niveau de charges ayant un impact direct sur son positionnement concurrentiel, niveau d’investissement, niveau de capacités et degré d’utilisation de celles-ci, volumes de matières premières utilisées, moyens logistiques et commerciaux, prix d’acquisition ou de cession d’actifs ou coût d’un investissement, enjeux de litiges en cours, sanctions ou pénalités contractuelles encourues…), sauf à ce que les informations en cause fassent déjà l’objet d’une diffusion publique obligatoire en vertu du code de commerce ou du code monétaire et financier, et de la troisième catégorie les données laissant deviner la stratégie commerciale de l’entreprise ou son positionnement concurrentiel actuel ou futur (tarification et études marketing ; comptabilité analytique ; marge bénéficiaire ou part de marché par produit, activité ou point de vente ; prévisions de vente ou de réorganisations internes ; évolution du niveau des ventes ou de la fréquentation ; rôle, rentabilité et activité des distributeurs ; politique de remises et rabais, générale ou par client ou catégories de clients ; candidatures non retenues à un marché public, détail d’une offre ; rapport d’audit ; politique de recrutement ou projets de licenciement avant mise en œuvre des obligations légales prévues par le code du travail, notamment en cas d’obligation d’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi ; organisation spécifique du travail …).

III. Application de ces principes en l'espèce

La commission relève qu'aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 22 mai 2009 portant création par l'Office national de l'eau et des milieux aquatiques d'un traitement automatisé d'informations nominatives et de données techniques associées dénommé « Banque nationale des ventes réalisées par les distributeurs de produits phytosanitaires » , le traitement des données a pour finalité : « 1° D'établir un inventaire annuel de ces ventes ;/ 2° De diffuser au public les informations relatives à la pression phytopharmaceutique ;/3° De favoriser l'échange ou le partage de données entre services de l'Etat ou entre organismes missionnés par l'Etat pour améliorer la surveillance des impacts liés à l'utilisation des produits phytopharmaceutiques, notamment dans les milieux aquatiques, et renseigner des indicateurs de pression relatifs à l'usage des produits phytopharmaceutiques et aux risques associés./4° De permettre au ministère chargé de l'environnement et aux agences et offices de l'eau de piloter et de suivre le dispositif de la redevance pour pollutions diffuses et de faire des simulations concernant ce dispositif ;/5° De permettre aux services de l'Etat et aux agences et offices de l'eau de remplir leurs missions de contrôle concernant les produits phytopharmaceutiques et leurs résidus et leurs missions de gestion des risques associés. »

Cette base de données implique, préalablement à sa mise en ligne totale ou partielle en application du 3° de l’article L312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration, au plus tard le 7 octobre 2018 en application du II de l’article 8 de la loi du 7 octobre 2016, de déterminer les données relevant, d'une part, du II de l'article L124-5 du code de l'environnement, et, d'autre part, des articles L124-1 et L124-3 de ce code.

Pour cette première catégorie des informations relatives à des émissions de substance dans l’environnement, ainsi qu’il a été dit, l'accès ne peut être restreint pour des motifs tirés de la confidentialité des informations commerciales ou industrielles au sens du d) du 2 de l'article 4 de la directive 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 concernant l’accès du public à l’information en matière d’environnement et du secret des affaires au sens du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Les données relevant de la seconde catégorie relative à des informations relatives à l’environnement ne peuvent, en principe, être mises en ligne qu'après occultation des mentions susceptibles de porter atteinte aux dispositions des articles L311-5 et L311-6 du code et dans le respect des obligations fixées par l'article L312-1-2 du même code, sauf à ce qu'une mise en balance au regard de l'intérêt public environnemental relevant de la directive 2003/4 précitée ainsi que de l'article L124-4 du code de l'environnement ne conduise à une appréciation différente.

3.1. En ce qui concerne les données relevant, respectivement, d'une part, du II de l'article L124-5 du code de l'environnement, d'autre part, des articles L124-1 et L124-3 de ce code

La commission estime que sont pertinentes pour l'information du public en matière d'émissions dans l'environnement et lui permettre de raisonnablement comprendre la manière dont l’environnement risque d’être affecté par lesdites émissions, les données relatives à la quantité de produits achetées par une personne physique ou morale, la nature de ces produits (numéro CAS de la substance active, classification de la substance active, autorisation de mise sur le marché) et le code postal de l'acheteur. L'identité de l'établissement distributeur est, à cet égard, moins pertinente, dès lors qu'il ne renseigne que très indirectement sur le lieu d'utilisation.

La commission confirme, ainsi, ses avis n° 20171672 et 20172597 du 6 juillet 2017, dans lesquels elle avait considéré qu'une partie des données de la base, dont il était demandé communication en l'espèce, celles qui permettent de déterminer l'assiette et le montant de la redevance pour pollutions diffuses des personnes qui acquièrent un produit phytopharmaceutique au sens du 1 de l'article 2 du règlement (CE) n° 1107/2009 ou une semence traitée au moyen de ces produits ou commandent une prestation de traitement de semence au moyen de ces produits mentionnée à l'article L213-10-8 du code de l'environnement devaient être regardées comme des informations relatives à des émissions de substances dans l’environnement au sens du II de l’article L124-5 du code de l’environnement précité et étaient, pour ce motif, communicables à toute personne qui en ferait la demande, sous les seules réserves prévues à l’article L124-5 du code de l’environnement. Ces données incluaient le nom, le « CAS », I'autorisation de mise sur le marché (AMM) et l'activité biologique des produits commerciaux distribués dans les départements ou les communes, l'efficacité de ces produits en termes de kilogrammes par hectare, le nombre de doses unités (NODU) pour chaque produit, les substances actives et les adjuvants contenus, les quantités mensuelles ou annuelles déclarées de produits phytosanitaires commerciaux vendus par département de 2007 à 2016, le nombre de distributeurs et leurs établissements secondaires par département de 2007 à 2016, la liste des produits pouvant être autorisés à la vente par des dérogations exceptionnelles.

La commission considère qu'aux fins de la mise en ligne de la base des données, une information agrégée par code postal est suffisante en ce qui concerne les lieux de distribution des produits phytopharmaceutiques, sans qu'il soit indispensable de fournir l'identité du distributeur et des établissements secondaires, qui sont des données figurant tant dans les bilans des ventes que dans les registres des ventes.

La commission estime par ailleurs que le bilan des achats à l'étranger et les dates de début et de fin de bilan, incluses dans les bilans des ventes doivent être considérées comme des informations relatives à l'environnement au sens des articles L124-1 et L124-3 du code de l'environnement, et non regardées comme relevant du II de l'article L124-5 de ce code.

Il s'ensuit que la commission vous conseille, si cela est possible, de dissocier, en vue de sa mise en ligne, les données relatives au bilan des achats à l'étranger et aux dates de début et de fin de bilan des autres informations contenues dans la base, et d'agréger par code postal les données relatives aux ventes par les distributeurs, plutôt que de permettre l'identification du distributeur.

A défaut, il convient de procéder à une mise en balance avec les autres intérêts protégés, notamment ceux visés au II, mais également la protection des données personnelles, lorsque des personnes physiques sont concernées.

3.2. En ce qui concerne les motifs tirés du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration

La commission estime que la composition en substances actives des produits phytopharmaceutiques relève, en principe, de la confidentialité des informations commerciales et industrielles au sens de la directive 2003/4 ainsi que du secret des affaires au sens du 1° de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration. Il en est de même de la quantité de produits phytopharmaceutiques achetée par exploitant agricole.

En revanche, la commission considère que la quantité de produits phytopharmaceutiques achetée par une personne physique pour entretenir un jardin ne relève pas de la matière commerciale et industrielle, ni, par suite de la confidentialité protégée par les dispositions précitées.

S'agissant des références commercialisées par les distributeurs ou des quantités de produits phytopharmaceutiques vendues, distributeur par distributeur, elles révèlent le niveau d'activité de ces distributeurs, et la composition de leurs assortiments. Toutefois, la commission estime que ces données, compte tenu de leur caractère rétrospectif et annuel, n'ont qu’une faible valeur commerciale effective ou potentielle.

3.3. En ce qui concerne les autres intérêts protégés par les articles L311-5 et L311-6 du code des relations entre le public et l'administration et les motifs tirés de la protection des données personnelles

En premier lieu, la commission considère que, s'agissant des incidences de l'utilisation de produits phytopharmaceutiques sur l'environnement, il n'y a pas lieu de distinguer les acheteurs selon que l'exploitation est assurée par une personne physique ou morale et rappelle que les exceptions au principe d'accès à l'information sont d'interprétation stricte. Dès lors, elle n'identifie aucune exception au droit d'accès susceptible d'être tirée de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'environnement.

La commission n'identifie, en l'espèce, en deuxième lieu aucun motif susceptible d'être tiré des dispositions de l'article L311-5 du code des relations entre le public et l'administration.

En troisième lieu, la commission rappelle, ainsi qu’il a été dit, que les informations relatives à l'environnement ne peuvent, en principe, être publiées sans occultation des données personnelles.

3.4. En ce qui concerne la mise en balance des intérêts

Il résulte de l'article L124-4 du code de l'environnement que, même lorsque les informations en cause relèvent en principe de la protection de la vie privée et des données personnelles, il y a lieu d'opérer une balance des intérêts pour apprécier si ces informations doivent être divulguées au public.

En l'espèce, en l'absence, le cas échéant, de possibilité technique d'extraire de la base de données, dans sa version mise en ligne, les données brutes relatives aux achats à l'étranger, les données qui, par leur combinaison, permettraient de révéler la composition en substances actives des produits phytopharmaceutiques, ainsi que, le cas échéant, les données à caractère personnel, lesquelles sont limitées et dont le recueil est en lien direct avec la procédure d'agrément prévu à l'article L254-2 du code rural et de la pêche maritime qui vise en particulier à s'assurer que la personne concernée « exerce son activité dans des conditions garantissant la protection de la santé publique et de l'environnement ainsi que la bonne information de l'utilisateur » s'agissant des distributeurs, la commission considère que, eu égard à l’intérêt sanitaire et environnemental de la diffusion de l'ensemble de la base, elle doit faire l'objet d'une diffusion publique sur le fondement des dispositions combinées des articles L124-1 à L124-5 et L124-8 du code de l’environnement et du 3° de l'article L312-1-1 du code des relations entre le public et l'administration, sans que les dispositions des articles L311-6, L312-1 et L312-1-2 de ce dernier code y fassent obstacle.

La commission vous conseille, dès lors, de mettre à disposition en ligne l'intégralité de la BNV-D si ne peuvent en être soustraites les données précitées.