Madame X, pour la SARL X, a saisi la Commission d'accès aux documents administratifs, par courrier enregistré à son secrétariat le 7 mars 2022, à la suite du refus opposé par le maire de Cavalaire-sur-Mer à sa demande de communication des documents suivants concernant la convention de délégation de service public portant sur l'exploitation de 9 lots de plages de la plage de Cavalaire‐sur‐Mer :
1) le rapport d'analyse des offres ;
2) la méthode de notation utilisée ;
3) le dossier de candidature de l'attributaire ;
4) les produits proposés dans l'offre de l'attributaire.

1. Principe de communication des documents se rapportant aux contrats de délégation de service public ou contrats de concession de travaux ou de service :

En l'absence de réponse du maire de Cavalaire-sur-Mer à la date de sa séance, la commission rappelle qu'une fois signés, les délégations de service public définies comme des contrats de concession de travaux ou de service au sens du code de la commande publique (L1121-1 à L1121-3) et les documents qui s'y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d'accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. En conséquence, la communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit à ne pas lui attribuer le contrat ne permet pas de refuser la communication de ces documents.

En application de ces principes, la Commission estime, en particulier, que les documents du dossier de consultation des entreprises se rapportant à la convention initiale, tels que le cahier des charges ou le règlement de consultation ne revêtent jamais un caractère préparatoire et ne sont pas couverts par le secret des affaires. Ces documents sont, dès lors, intégralement communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article L311-1 du code des relations entre le public et l’administration. Il en va de même de la liste des entreprises ayant participé à la procédure.

Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s'exercer dans le respect du secret des affaires, protégé par les dispositions de l’article L311-6 de ce code. Sont notamment visées par cette réserve, pour l’ensemble des candidats, y compris l’entreprise retenue, les mentions relatives à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu'aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, ainsi que toute mention concernant le chiffre d'affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des contrats publics.

La Commission considère, en outre, de façon générale que sous réserve des particularités propres à chaque délégation :
- l'offre détaillée de l'entreprise retenue est en principe communicable, dans la mesure où elle reflète la qualité et le coût du service rendu à l’usager ;
- l'offre globale des entreprises non retenues est, en principe, elle aussi communicable. En revanche, le détail technique et financier de leurs offres ne l’est pas. De plus, doivent être occultées dans les documents préalables à la conclusion du contrat de concession (procès-verbaux, rapports de la commission de délégation de service public et de l'autorité habilitée à signer le contrat, documents relatifs à la négociation des offres…) les mentions relatives aux détails techniques et financiers de ces offres ;
- de la même manière, si les moyens techniques et humains mentionnés dans les offres des candidats sont protégés par le secret des affaires, certaines mentions se rapportant au cocontractant, tels que le montant de la masse salariale ou la liste des biens et équipements mis à sa disposition sont en revanche librement communicables, en ce qu’elles reflètent le coût du service ;
- les notes et classements des entreprises non retenues ne sont communicables qu'à celles-ci, chacune en ce qui la concerne, en application de l’article L311-6 du code des relations entre le public et l’administration. En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l'entreprise lauréate du contrat sont librement communicables ;
- le contrat de délégation de service public est communicable ainsi que ses annexes, sous réserve de l'occultation des éléments couverts par le secret des affaires.

2. Application au cas d’espèce :

En l'espèce, la Commission estime que les documents mentionnés aux points 1) et 3) sont communicables à toute personne qui en fait la demande, sous réserve de l'occultation des mentions protégées par le secret des affaires, en application des principes rappelées ci-dessus et, s’agissant de l’extrait K-Bis contenu dans le dossier de candidature, sous réserve des mentions éventuelles couvertes par le secret de la vie privée. Elle émet donc, sous ces réserves, un avis favorable à ces points de la demande.

La Commission considère en outre que, s’agissant d’un contrat de délégation de service public portant sur l'exploitation de lots de plages, les produits proposés dans l’offre de l’attributaire, en tant qu’ils traduisent la définition du service public rendu aux usagers, sont librement communicables. Elle émet, dès lors, un avis favorable au point 4) de la demande.

Enfin, s’agissant du point 2), la Commission estime que la méthode de notation des offres utilisée par l’administration est librement et immédiatement communicable dès lors qu’elle figure dans le dossier de consultation des entreprises. En revanche, lorsque cette dernière n’a pas entendu en informer les candidats dans le cadre de la procédure de consultation, comme l’y autorise la jurisprudence administrative (CE, 31 mars 2010, Collectivité territoriale de Corse, n° 334279 ; CE, 21 mai 2010, Commune d’Ajaccio, n° 333737), la méthode de notation utilisée ne deviendra communicable qu’une fois le marché signé. Ce document, s’il comporte une information générale telle qu’une formule mathématique ou une échelle de notation, sera alors librement communicable à toute personne en faisant la demande.

La Commission considère en revanche que dans l’hypothèse où la réunion des informations relatives aux éléments permettant d'apprécier les critères et à la méthode de notation de ces mêmes critères permettrait, par recoupement, de déterminer directement, à partir de l'offre globale de l'ensemble des candidats, la note et le classement obtenus par les candidats non retenus, la communication de la méthode de notation à des tiers aurait pour effet de révéler la stratégie commerciale de ces derniers et partant, porterait atteinte au secret des affaires. Par suite, dans cette hypothèse, ces documents ne sont pas communicables sur le fondement des dispositions de l'article L311-6 du code des relations entre le public et l'administration.

La Commission, qui n’a en l’espèce pas pu prendre connaissance du document sollicité émet, sous ces réserves, un avis favorable à la demande en son point 2).