Marchés publics

Les marchés publics et les documents qui s’y rapportent sont des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par le livre III du code des relations entre le public et l’administration. Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation perdent leur caractère préparatoire, et deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris à un candidat évincé.

Ce droit d’accès doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale protégé par les dispositions de l’article L. 311-6 de ce code, lequel recouvre le secret des procédés, le secret des informations économiques et financières, et le secret des stratégies commerciales (20062458).

Il résulte de la décision du Conseil d’État du 30 mars 2016, Centre hospitalier de Perpignan (n° 375529), que, lorsqu’elles sont saisies d’une demande de communication de documents relatifs à un marché public, les autorités soumises au livre III de ce code doivent examiner si les renseignements contenus dans ces documents peuvent, en affectant la concurrence entre les opérateurs économiques, porter atteinte au secret en matière commerciale et industrielle et faire ainsi obstacle à cette communication.

 

Le Conseil d’État a en outre précisé qu’au regard des règles de la commande publique, doivent être regardées comme communicables, sous réserve des secrets protégés par la loi, l’ensemble des pièces d’un marché public et que, dans cette mesure, l’acte d’engagement, le prix global de l’offre et les prestations proposées par l’entreprise attributaire, notamment, sont en principe communicables. En revanche, les éléments qui reflètent la stratégie commerciale d’une entreprise opérant dans un secteur d’activité et dont la divulgation est susceptible de porter atteinte au secret commercial ne sont, en principe, pas communicables. Il en va ainsi du bordereau des prix unitaires.

 

À ce titre, sont notamment exclus de la communication les éléments suivants, qui devront être occultés :

  • les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties ainsi qu’aux certificats de qualification concernant la prestation demandée ;
  • les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics ;
  • les mentions relatives aux détails techniques et financiers des offres de toutes les entreprises contenues dans les documents préparatoires à la passation du marché (procès-verbaux, rapports d’analyse des offres).
  • l’offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires (20161106), la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif (20161778) ne sont pas non plus communicables. Il n'y a donc plus lieu de s'interroger sur le mode de passation, notamment répétitif, du marché ou du contrat, sa nature, sa durée ou son mode d’exécution.

 

S'agissant des accords-cadres, la commission considère que cette position doit être adaptée au caractère très particulier de ces contrats, prévus par l'article 4 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ainsi que par les articles 78 et 79 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. Il ressort de ces dispositions que la signature d'un accord-cadre avec plusieurs entreprises (multi-attributaires) ne vaut pas attribution d'un marché et ne met pas fin à la mise en concurrence qui se poursuivra entre les entreprises retenues pendant toute la durée de l'accord. Le droit d'accès aux documents relatifs à ce contrat doit donc être défini de manière à ne pas porter atteinte à la concurrence entre ces entreprises ce qui conduit à en restreindre la portée par rapport aux contrats ou marchés publics habituels (20174312, 20170792). Par conséquent, elle estime que la communication à des tiers des caractéristiques techniques et financières des offres présentées lors de la passation de chaque marché subséquent porterait atteinte au secret en matière industrielle et commerciale.

 

Le tableau ci-après fait apparaître les pièces qui, pour les marchés publics, ne posent aucune difficulté de communication, et celles qui nécessitent une analyse du risque d’atteinte à la concurrence.

 

Tableau récapitulatif des documents communicables ou non dans le cadre de la passation d’un marché public

 

  Communicables sans réserve Communicables après occultation des mentions protégées au titre du secret industriel et commercial Non Communicable
1) les documents de la consultation
Avis d'appel public à la concurrence X    
Cahiers des clauses administratives et techniques particulières (CCAP et CCTP) ; règlement de la consultation ; plans et autres documents annexes mis à la disposition des candidats, bordereau de prix unitaire "vierge" (non complété par les candidats) X    
Avis d'attribution X    
2) les documents établis par le pouvoir adjudicateur après remise des candidatures ou des offres
Liste des candidats admis à présenter une offre X    
Rapport de présentation du marché (20161507)   X  
Procès-verbal d’ouverture des plis, des candidatures ou des offres (20161509)   X  
Rapport d’analyse des offres (20161692, 20172534), éléments de notation et de classement, (20161512)   sont communicables les mentions qui concernent l’attributaire à l'exception de celles couvertes par le secret industriel et commercial en revanche les mentions qui se rapportent aux autres candidats ne sont pas communicables (sauf au demandeur lui-même)  
Méthode de notation utilisée (20172534)      
Echanges avec les candidats lors de l'éventuelle négociation, questions posées et réponses, régularisations... (20170969, 20170879)   X  
Lettre de notification du marché (20162113)   X  
3) La candidature et l'offre de l'attributaire
Lettre de candidature (DC1 ou DC2) (20170927)   X  
Dossier de candidature   X
Ne doivent pas être communiqués : les moyens techniques et humains, la certification de système qualité, les certifications ; les mentions concernant le chiffre d’affaires, les coordonnées bancaires et les références autres que celles qui correspondent à des marchés publics
 
État annuel des certificats reçus   X  
Offre de prix globale (20161692) X    
Offre de prix détaillée contenue dans le bordereau des prix unitaires (BPU), la décomposition des prix globaux et forfaitaires (DPGF) ou le détail quantitatif estimatifs (20161106, 20161778)     X
Mémoire technique, Détail technique et financier de l’offre, devis (20172802)     X
Marques et produits proposés dans son offre par le candidat retenu Communicable si c'est l'objet même du marché (marché de fournitures) : 20164396, 20173027)   Non communicable s'il s'agit d'un marché de travaux : les matériaux proposés relèvent du procédé technique qui est protégé (20170927, 20165913)
Acte d’engagement et ses annexes (20161134)   X
après occultations des coordonnées bancaires ou RIB et de l’annexe financière
 
4) Les dossiers des entreprises non retenues
Dossier de candidature     X
Offre de prix globale X    
Détail technique et financier de l'offre     X
5) Les pièces relatives à l'exécution du marché public
Bons de commande et factures (20172207, 20172420)   X  
Ordres de service (20172207)   X  
Procès-verbal de réception (20171870, 20165665)   X  
Décompte final, décompte global et définitif (20174139)   X  
Calendrier d'exécution (20170927)   X  
Avenants (20170879)   X  
Acte de sous-traitance, formulaire DC4 (20174112)   X  
Pièces justificatives à l'appui du règlement financier   X  
Date maj Fiche